Apelação Cível Nº 1017775-57.2021.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELI -Em análise a APELAÇÃO interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer como especial os períodos de 11.06.1994 a 21.11.2019 (FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda.) e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria especial, desde a DER (21.11.2019), com pagamento das parcelas atrasadas devidamente corrigidas monetariamente, a partir de cada vencimento, acrescidas de juros moratórios a partir da citação, tudo nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Nos termos da Súmula n. 729 do STF foi concedido a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para determinar ao INSS a averbação dos períodos especiais ora reconhecidos e a imediata implantação do benefício referido a partir da intimação desta sentença, conforme a regra do art. 300, c/c 497, do CPC.
Razões recursais INSS: o recorrente pretende a reforma da sentença para que seja reconhecida a impossibilidade de cumulação de aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividades enquadradas como especiais, bem como para que o termo inicial do benefício seja fixado a partir da citação do INSS, nos termos do Tema 1124/STJ, ao argumento de que o reconhecimento da especialidade se deu em razão da realização de perícia judicial. Sustenta, ainda, a impossibilidade de aplicação da SELIC nos períodos em que não há mora do ente público.
Contrarrazões da parte autora: a parte autora requer o desprovimento do recurso do INSS.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, Código de Processo Civil/2015).
Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é concedida ao segurado que, cumprida a carência, tiver trabalhado sujeito a condições prejudiciais à saúde. Está prevista no art. 201, §1º, II, da Constituição Federal e nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91.
Anteriormente à edição da Emenda Constitucional 103, de 12/11/2019, para a concessão da aposentadoria especial exigia-se apenas a carência e o trabalho em condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.
Já a partir da vigência da referida emenda constitucional, em 14/011/2019, também se passou a exigir o implemento de idade mínima e se especificou que ensejaria a concessão da referida aposentadoria aquelas atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes.
Dessa forma, ao segurado filiado ao RGPS a partir de 14 de novembro de 2019 será concedida a aposentadoria especial, cumprida a carência, quando atingidos: a) 55 anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 anos de contribuição; b) 58 anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição.
Como se nota, a aposentadoria especial sem exigência de idade mínima foi extinta pela Emenda Constitucional 103/2019, ficando resguardado, no entanto, o direito adquirido ao referido benefício (com exigência apenas do tempo contributivo reduzido e da carência), ainda que o requerimento administrativo seja formulado já vigência da emenda. Também houve a previsão de regras transitórias para os segurados filiados até 13 de novembro de 2019 e que ainda não tinham adquirido direito à aposentação especial na data de entrada em vigor da EC 103/2019.
Vale destacar que o benefício previdenciário é regido pela lei vigente ao tempo da aquisição do direito. Da mesma forma, o reconhecimento do tempo de serviço especial deve levar em conta a lei vigente ao tempo em que foram exercidas as atividades tidas como prejudiciais à saúde.
Partindo dessa premissa, e tendo em vista a significativa sucessão de leis disciplinadoras da matéria, passa-se, então, a algumas considerações sobre a contagem do tempo de serviço como especial.
Até o advento da Lei 9.032/95, de 29/04/1995, para a comprovação do tempo de serviço especial, bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada entre aquelas arroladas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional) ou que, independentemente da atividade ou da profissão, houvesse exposição a agentes agressivos arrolados nos decretos retromencionados (enquadramento por agente nocivo).
No enquadramento por agente nocivo, a sujeição ao agente deveria ser demonstrada por meio do formulário próprio (IS SSS 501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES BE 5235), sendo desnecessária a comprovação por meio de laudo técnico, exceto em algumas situações como no caso de exposição aos agentes ruído e calor. Além disso, não era exigível que a exposição ao agente prejudicial fosse de forma permanente, não ocasional nem intermitente, já que tal exigência somente foi introduzida pela Lei 9.032/95 (Súmula 49 da TNU).
A partir da edição da Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão (Formulário SB 40/ DSS 8030) preenchido pelo empregador, não se exigindo laudo técnico, exceto, repita-se, para atividades cuja exposição necessitasse de medição técnica, como o ruído. Logo, a partir de 29/04/1995, não é mais possível o enquadramento do tempo especial em razão da categoria profissional (art. 261 da IN INSS/PRES 128/2022), vedação constitucionalizada com a EC 103/2019.
Com a edição da MP nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, de 10/12/1997, foi exigido, além dos formulários SB 40 ou DSS 8030, laudo pericial que atestasse as condições de trabalho, o que foi corroborado pelo Decreto 2.172/97, de 06/03/1997, que regulamentou a Lei 9.032/95.
Portanto, passou a ser necessária a elaboração de laudo técnico para a comprovação da exposição do trabalhador aos agentes nocivos. Todavia, para os períodos laborados a partir de 01/01/2004, o único documento exigido passou a ser o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, a ser emitido pela empresa empregadora ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), com indicação do responsável técnico habilitado, nos termos do art. 58, §§ 1º e 4º da Lei 8.213/91.
Ressalte-se que o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, a teor do disposto no § 7º do art. 68 do Decreto 3.048/99 e artigos 280, parágrafo único e art. 281, §5º, ambos da IN INSS/PRES 128/2022.
Além do PPP, a comprovação das condições de trabalho pode ser feita por meio de prova pericial, que não precisa necessariamente ser contemporânea ao período trabalhado (Súmula 68 da TNU) e poderá ser realizada de forma indireta ou por similaridade quando não for possível reconstituir as condições do local em que se deu a prestação de serviço.
Também vale salientar que a percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade pelo trabalhador não enseja, por si só, o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada, pois as sistemáticas dos Direitos Trabalhista e Previdenciário são distintas (REsp n. 1.810.794/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 28/10/2019). Por exemplo, a percepção do adicional de insalubridade pode derivar de acordo coletivo da categoria profissional, ainda que o funcionário tenha desempenhado atividade administrativa.
Cumpre destacar que, tratando da caracterização das atividades especiais, estão as disposições da IN INSS/PRES 128/2022, a partir do art. 268.
Por fim, ressalte-se que, relativamente às atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, não é afetado pelo uso de EPI. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento adotado pelo próprio INSS, conforme IN INSS/PRES 128/2022, artigos 285 e 291.
Permanência e habitualidade
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde do segurado referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como faz crer o INSS. (...) Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho” (RE 1578404/PR, STJ, Primeira Turma, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/09/2019).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Fonte de custeio
Quanto à fonte de custeio da aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal já apreciou a questão quando do julgamento do Agravo (ARE) 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, esclarecendo que o referido benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, in verbis:
[...]
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Trecho extraído da ementa do ARE 664335/SC)
Portanto, não há que se falar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio.
Permanência e habitualidade
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde do segurado referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como faz crer o INSS. (...) Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho” (REsp 1578404/PR, STJ, Primeira Turma, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/09/2019).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Fonte de custeio
Quanto à fonte de custeio da aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal já apreciou a questão quando do julgamento do Agravo (ARE) 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, esclarecendo que o referido benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, in verbis:
[...]
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Trecho extraído da ementa do ARE 664335/SC)
Portanto, não há que se falar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio.
Ruído
De acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 694 – REsp 1398260/PR e 1401619/RS) e também o disposto no art. 292 da IN INSS/PRES 128/2022, deve-se considerar como prejudicial à saúde a exposição ao agente ruído em nível superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64, ou seja, até 05/03/1997; superior a 90 decibéis, na vigência do Decreto nº 2.172/1997 (período de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882/2003 (a partir de 19/11/2003).
A comprovação da exposição ao agente nocivo ruído se dá, em regra, por meio de laudo técnico, pois a exposição necessita de medição técnica. Contudo, havendo apresentação do PPP, fica dispensado o fornecimento do laudo, pois a elaboração daquele (PPP) é embasada no Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), consequentemente, possui as mesmas informações.
Ainda, em relação ao ruído, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335 (DJ 18/12/2014), que se deu sob o rito da repercussão geral (Tema 555), firmou entendimento de que a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.
O fato de haver Certificado de Aprovação do EPI também não é suficiente para atestar sua plena eficácia, sendo nessa esteira o posicionamento da abalizada doutrina, destacando-se nesse ponto o autor Fernando Vieira Marcelo, mencionado no referido julgado do STF, senão vejamos:
[...] a avaliação sobre a neutralização do risco dos agentes nocivos não é resolvida pela simples verificação do certificado de aprovação (CA) dos protetores auriculares. Se assim fosse, as normas técnicas previstas na NR 09 que regulam a periodicidade regular, treinamentos, uso adequado, adequação da proteção à atividade e ao usuário seriam letras mortas. De tudo, conclui-se: a) como nenhum órgão competente comprovou a inexistência do risco à saúde do segurado; b) como a simples análise do CA e a simples informação de entrega de EPIs não são suficientes para comprovar a neutralização dos agentes agressivos; c) a insalubridade não pode ser descaracterizada.(Citação extraída do ARE 664335/SC, fl. 69).
Quanto à metodologia para aferição dos níveis de ruído, a TNU firmou a seguinte tese (Tema 174 - PEDILEF n.º 0505614-83.2017.4.05.830/PE): (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".
Vale, também, destacar que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema 1.083 (REsp 1886795/RS e REsp 1890010/RS), sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, somente a partir do início da vigência do Decreto 4.882/2003, tornou-se exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a aferição do ruído com base na técnica Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada), fixando a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Dessa forma, relativamente à atividade prestada a partir de 01/01/2004, a aferição do ruído deve seguir a metodologia traçada pela NHO 01 da FUNDACENTRO, com aferição do NEN e, para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à referida data, a aferição dos níveis de pressão sonora deve observar as metodologias contidas na NR-15 da Portaria 3.214/1978.
Nesse sentido menciona-se, a propósito, o Enunciado 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social:
I - Os níveis de ruído devem ser medidos, observado o disposto na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexos 1 e 2, com aparelho medidor de nível de pressão sonora, operando nos circuitos de compensação - dB (A) para ruído contínuo ou intermitente e dB (C) ou dB (linear) para ruído de impacto.
II - Até 31 de dezembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NR-15, devendo ser aceitos ou o nível de pressão sonora pontual ou a média de ruído, podendo ser informado decibelímetro, dosímetro ou medição pontual no campo "Técnica Utilizada" do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
III – Revogado
IV - Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da técnica/metodologia utilizada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou solicitada inspeção no ambiente de trabalho, para fins de verificar a técnica utilizada na medição.
Sobreleva salientar, contudo, que não se exige que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especialidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, seja indicada, no PPP, que foi empregada a metodologia contida na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, conforme o período de apuração.
Caso, entretanto, para o tempo de serviço a partir de 2004, o ruído não esteja expresso em NEN e também não esteja indicada a utilização da metodologia contida na NHO-01 da FUNDACENTRO, reposiciono-me para admitir a avaliação dos níveis do ruído com base no nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que comprovada a exposição habitual e permanente, na esteira do Tema 1083,
Conforme trecho extraído do voto do relator Ministro Gurgel de Faria, no julgamento do referido Tema, “a utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 0 1 da FUNDACENTRO” (REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 18/11/2021, DJe de 25/11/2021).
Ainda de acordo com o Ministro Gurgel de Faria, “o item 6.6.3 da NHO 01 da FUNDACENTRO, ao dispor acerca da ocorrência simultânea de ruído contínuo e ruído de impacto (picos de ruído), orienta que a exposição ocupacional estará acima do limite quando um dos tipos de ruído for excedido” (REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 18/11/2021, DJe de 25/11/2021).
Caso concreto
No caso em apreço, a controvérsia, na esfera recursal, cinge-se à análise da impossibilidade de cumulação de aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividades enquadradas como especiais, bem como cinge-se à fixação do termo inicial do benefício a partir da citação do INSS, nos termos do Tema 1124/STJ, ao argumento de que o reconhecimento da especialidade se deu em razão da realização de perícia judicial.
No que se refere ao afastamento do autor das atividades tidas como insalubres, em regra, não é permitido ao segurado receber o benefício de aposentadoria especial e ainda permanecer no exercício de atividade insalubre, a teor do disposto no art. 46 c/c o art. 57, § 8º, da Lei 8.2013/1991. Isso porque o objetivo da aposentadoria especial é justamente garantir ao segurado o menor tempo possível de trabalho em condições prejudiciais à sua saúde e/ou integridade física.
Todavia, o segurado que aguarda a análise judicial ou administrativa do seu direito ao referido benefício não pode ser penalizado caso exerça, nesse período de espera, atividade especial.
Nessa hipótese, a não interrupção da atividade especial não se trata de ato voluntário e deliberado, mas sim de continuação do vínculo até a definição da sua situação jurídica, até mesmo para resguardar o próprio sustento assim como a qualidade de segurado. Logo, nessa situação, não se aplica a vedação constante do art. 57, § 8º, da Lei 8.2013/1991.
Somente com a definitiva implantação do benefício, seja na via administrativa ou na judicial (quando se deve aguardar o trânsito em julgado da sentença), é o que segurado está obrigado a deixar a atividade insalubre conforme exige a legislação.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal se manifestou por ocasião do julgamento do Tema 709, em que reconheceu a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei 8.213/1991, tendo fixado a seguinte tese de repercussão geral (com nova redação, após o julgamento de embargos de declaração no RE 791961, em 24/02/2021):
(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
Quanto à extensão do termo “efetivada”, o Relator do RE 791961, Ministro Dias Toffoli, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos naquele feito, manifestou-se no sentido de que não abarcava a tutela provisória, haja vista a precariedade da decisão, vejamos:
[…] 3) Omissão quanto ao alcance da expressão “efetivada” no sentido de incluir a tutela provisória.
Essa problemática foi arguida nos três embargos de declaração opostos. Requerem as partes que a expressão “efetivada” constante da tese fixada seja estendida aos casos em que o reconhecimento do direito à aposentadoria especial tenha se dado ainda em decorrência de decisão precária.
No entanto, tenho, para mim, que tal pretensão não merece prosperar. Ainda que se possa falar em expectativa de direito, certo é que a decisão proferida em sede de tutela provisória é dotada da característica de precariedade, sendo, assim, possível sua revogação a qualquer tempo.
Não há, portanto, falar em irreversibilidade da decisão. Como é de amplo conhecimento, até decisão final de mérito passada em julgado, não há que se falar em direito adquirido inconteste.
No caso dos autos, tendo sido declarada a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, não há como se cogitar a subsistência das decisões proferidas em sede de tutela antecipada que apontavam a inconstitucionalidade dessa norma legal.
Dessa forma, tendo em vista que, no presente caso, a concessão da aposentadoria especial à parte autora se deu em sede de tutela antecipada deferida na sentença, e que se trata de decisão precária, tem-se que somente após o trânsito em julgado terá início o impedimento ao exercício de atividade especial.
Assim, resta consignado que o autor está impedido de cumular a aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividades enquadradas como especiais somente após o trânsito em julgado.
No tocante ao termo inicial do benefício, foi fixado na DER (21.11.2019). Pretende o INSS, no entanto, que a DIB seja fixada a partir da sua citação válida, nos termos do Tema 1124 do STJ, vez que o reconhecimento da especialidade deu-se apenas em razão da perícia judicial realizada nos autos, na medida em que o PPP juntado apresentava, em alguns períodos, intensidade do ruído inferior ao exigido na legislação de vigência da época.
E, com razão o INSS, vez que como constou da sentença apelada, o reconhecimento da especialidade na sua totalidade só foi possível em razão da perícia judicial realizada nos autos:
O autor pretende o reconhecimento como especial dos períodos de 11.06.1994 a 06.06.2019.
Em 21.11.2019, o autor requereu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, que foi indeferido por falta de tempo de contribuição, apurando-se 25 anos, 05 meses e 11 dias de contribuição – Evento 1 – Procadm10, fls. 69.
A Perícia Médica Federal não enquadrou como especial o período de 11.06.1994 a 06.06.2019 – Evento 1-Procadm10, fls. 81.
Deferida a prova pericial, a perita, profissional equidistante das partes e de confiança do juízo, em 25.04.2024, avaliou o local de trabalho do autor - FCA FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA..
A experta atestou que durante o trabalho na FCA FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA., o autor laborou como Operador de Produção (de 11.06.1994 a 11.12.1998, realizando a montagem e operações similares no processo integrado de produção de veículos automotores, montando tapete do pavimento do veículo, com utilização de cola derretida e utilização de pistola, com uso de luva, e aplicando Betaseal no suporte do bagageiro para fazer vedação do veículo), como Operador de Processo Industrial (de 01.12.1998 a 31.12.2000, 01.01.2001 a 04.04.2004, 05.04.2004 a 30.06.2006 e 01.07.2006 a 08.02.2007 limpando canaleta do teto do carro com tutisol, realizando abastecimento de combustível, diesel, benzina, com utilização de bombas, verificando vazamento de óleo na jofa de freio e embreagem, utilizando graxa na montagem da embreagem dos veículos, montagem final, gravação dos chassis nos vidros e utilizava massa de corrosão), Revisor de Processo Industrial (01.04.2007 a 01.10.2014 realizando controle de torque, pesagem de paraflu, controle de óleo de câmbio, controle de gasolina, pesagem de graxa, manipulação de graxa utilizando dosador, pesava e depois descartava lixeira específica do descarte de graxa) e Verificador de Qualidade de Produto II (a partir de 02.10.2014 controle feito desmontando o motor, utilizando líquido refrigerante no controle de peças de usinagem realizado todos os dias).
Assim, afirmou a perita que o autor esteve exposto a periculosidade no período de 01.01.2001 a 04.04.2004 como Operador de Processo Industrial ao realizar abastecimento de combustível como diesel e benzina.
Com relação ao agente nocivo ruído, a experta afirmou que a partir da inspeção in loco, verificou-se a exposição a ruídos de 85,05 dB(A) – NEN, metodologia NR 15 e NHO 01 da Fundacentro, de forma habitual e permanente, em todo o período analisado, destacando o nível de ruído acima do limite legal de 01.01.2014 aos dias atuais, na função de Revisor de Processo Industrial.
No que tange aos agentes químicos, afirmou a perita que o autor esteve exposto aos agentes químicos considerados insalubres (Anexo 13, NR 15, MTE), de forma habitual e permanente, nas atividades de montar ou realizar operações no processo integrado de produção de veículos automotores expostos a produtos como hidrocarbonetos aromáticos como SAE 80, Diisocianato de 4,4 – metilenodifenila aplicado no suporte do bagageiro para fazer vedação do veículo, não sendo possível afirmar que a empresa forneceu proteção adequada ao autor.
Dessa forma, a perita concluiu que o autor esteve exposto a agentes nocivos químicos, de forma habitual e permanente, durante as atividades de Operador de Produção e Operador de Processo Industrial, no período de 11.06.1994 a 01.10.2014.
Registre-se que o PPP Evento 1-PPP9, com responsável técnico pelos registros ambientais, informa a exposição do autor a ruídos de 83 dB(A) no período 11.06.1994 a 05.03.1997, que é superior ao limite legal.
Assim, considero como ESPECIAL o período de 11.06.1994 a 21.11.2019.
No julgamento do Tema 1124, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, quando for "apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ".
Dessa forma, no presente caso, tendo em vista que o reconhecimento da especialidade na sua totalidade só foi possível em razão da perícia judicial realizada nos autos, a DIB, de fato, deve ser alterada para a data da citação do INSS.
Assim, reforma-se a sentença para fixar a DIB na data da citação do INSS, com a condenação da autarquia ao pagamento das parcelas vencidas desde então. Mantém-se a tutela deferida em sentença.
Registre-se que, caso haja modulação de efeitos ou alteração da tese pelo STJ, ela também deverá ser observada integralmente.
Juros e correção monetária
Sobre o montante dos atrasados devem incidir juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, o qual está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, com efeito vinculante, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.492.221 (Tema 905), respectivamente, e com as emendas constitucionais.
À vista da afetação do Tema 1457 pelo STF acerca do termo inicial da aplicação da taxa Selic na atualização dos débitos judiciais conforme o art. 3º da EC 113/2021, resguarda-se, no que for pertinente ao caso, a aplicação do entendimento que se firmar por ocasião do respectivo julgamento, inclusive eventual modulação de efeitos, se houver.
Anote-se que o Manual de Cálculos da Justiça Federal reflete as alterações legislativas e constitucionais, bem como os entendimentos jurisprudenciais consolidados. Por conseguinte, as modificações incidentes sobre os consectários legais, inclusive as supervenientes, consideram-se plenamente abrangidas pela determinação judicial de observância ao referido Manual.
Ônus sucumbenciais
Tendo em vista que provimento deste recurso implica sucumbência do segurado apenas em parcela mínima da pretensão, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, ficam mantidos os ônus sucumbenciais, na forma definida na sentença.
Custas mantidas, na forma da sentença.
Prequestionamento
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018).
Dessa forma, se a matéria foi devidamente examinada, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais e constitucionais, está caracterizado o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial e/ou extraordinário.
Registre-se que, caso haja oposição de embargos de declaração meramente protelatórios, será cabível a condenação do embargante ao pagamento de multa, na forma do art. 1.026, §2º, do CPC.
Baixa dos autos
Transitado em julgado, promova-se a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes.
Cabe ao juízo de primeiro grau informar às partes sobre o retorno dos autos à origem.
Diante do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para reformar parcialmente a sentença, a fim de alterar o termo inicial do benefício para a data da citação do INSS, ressalvando, que, caso haja modulação de efeitos ou alteração da tese fixada no Tema 1124 do STJ, ela também deverá ser observada integralmente.
Documento eletrônico assinado por EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000557351v8 e do código CRC 974accb0.
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