Apelação Cível Nº 1072745-95.2023.4.06.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI - Em análise a APELAÇÃO interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) contra sentença, integrada por embargos de declaração, que reconheceu a especialidade dos intervalos de a) de 10-12-02 a 01-11-05, empresa SÃO BENTO MINERAÇÃO S.A., fator 2,33; b) de 03-01-06 a 26-09-06, empresa TONIOLO, BUSNELLO S/A - Túneis, Terraplenagens e pavimentações - Em recuperação judicial, fator 2,33; c) de 01-08-07 a 19-02-08, empresa TONIOLO, BUSNELLO S/A - Túneis, Terraplenagens e pavimentações - Em recuperação judicial, fator 2,33; d) de 05-05-08 a 22-10-08, empresa MINERAÇÃO SERRAS DO OESTE LTDA, fator 2,33; e) de 16-02-09 a 01-12-09, empresa SHAFT ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA, fator 2,33; f) de 24-05-10 a 18-09-12, empresa SHAFT ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA, fator 2,33; g) de 19-11-12 a 18-03-19, empresa TONIOLO, BUSNELLO S/A - Túneis, Terraplenagens e pavimentações - Em recuperação judicial, fator 2,33, h) de 08-04-19 a 13-11-19, empresa ORICA BRASIL LTDA., fator 2,33, e de 14-11-19 a 29-09-21, apenas como tempo especial (sem conversão), reafirmando a DER para 31/01/2024 para condenar o INSS a conceder em favor da parte o benefício de aposentadoria especial, com o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção.
Razões recursais: requer sejam afastados os períodos especiais de 10-12-02 a 01-11-05, 05-05-08 a 22-10-08, 16-02-09 a 01-12-09, 24-05-10 a 18-09-12, 19-11-12 a 18-03-19, 08-04-19 a 13-11-19 e 14-11-19 a 29-09-21, reconhecidos em sentença, ao argumento de o ruído estar em desacordo com a metodologia adequada, além de defender a existência de EPI eficaz para a exposição do autor junto à sílica razão pela qual requer a reforma da sentença, a fim de que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes. Subsidiariamente, requer a adequação dos indexadores para fins de cálculo dos valores devidos, bem como o afastamento do autor de atividades consideradas especiais e redução do percentual dos honorários sucumbenciais.
Contrarrazões: a parte autora requer o não provimento do recurso do INSS.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, Código de Processo Civil/2015).
Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é concedida ao segurado que, cumprida a carência, tiver trabalhado sujeito a condições prejudiciais à saúde. Está prevista no art. 201, §1º, II, da Constituição Federal e nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91.
Anteriormente à edição da Emenda Constitucional 103, de 12/11/2019, para a concessão da aposentadoria especial exigia-se apenas a carência e o trabalho em condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.
Já a partir da vigência da referida emenda constitucional, em 14/011/2019, também se passou a exigir o implemento de idade mínima e se especificou que ensejaria a concessão da referida aposentadoria aquelas atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes.
Dessa forma, ao segurado filiado ao RGPS a partir de 14 de novembro de 2019 será concedida a aposentadoria especial, cumprida a carência, quando atingidos: a) 55 anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 anos de contribuição; b) 58 anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição.
Como se nota, a aposentadoria especial sem exigência de idade mínima foi extinta pela Emenda Constitucional 103/2019, ficando resguardado, no entanto, o direito adquirido ao referido benefício (com exigência apenas do tempo contributivo reduzido e da carência), ainda que o requerimento administrativo seja formulado já vigência da emenda. Também houve a previsão de regras transitórias para os segurados filiados até 13 de novembro de 2019 e que ainda não tinham adquirido direito à aposentação especial na data de entrada em vigor da EC 103/2019.
Vale destacar que o benefício previdenciário é regido pela lei vigente ao tempo da aquisição do direito. Da mesma forma, o reconhecimento do tempo de serviço especial deve levar em conta a lei vigente ao tempo em que foram exercidas as atividades tidas como prejudiciais à saúde.
Partindo dessa premissa, e tendo em vista a significativa sucessão de leis disciplinadoras da matéria, passa-se, então, a algumas considerações sobre a contagem do tempo de serviço como especial.
Até o advento da Lei 9.032/95, de 29/04/1995, para a comprovação do tempo de serviço especial, bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada entre aquelas arroladas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional) ou que, independentemente da atividade ou da profissão, houvesse exposição a agentes agressivos arrolados nos decretos retromencionados (enquadramento por agente nocivo).
No enquadramento por agente nocivo, a sujeição ao agente deveria ser demonstrada por meio do formulário próprio (IS SSS 501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES BE 5235), sendo desnecessária a comprovação por meio de laudo técnico, exceto em algumas situações como no caso de exposição aos agentes ruído e calor. Além disso, não era exigível que a exposição ao agente prejudicial fosse de forma permanente, não ocasional nem intermitente, já que tal exigência somente foi introduzida pela Lei 9.032/95 (Súmula 49 da TNU).
A partir da edição da Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão (Formulário SB 40/ DSS 8030) preenchido pelo empregador, não se exigindo laudo técnico, exceto, repita-se, para atividades cuja exposição necessitasse de medição técnica, como o ruído. Logo, a partir de 29/04/1995, não é mais possível o enquadramento do tempo especial em razão da categoria profissional (art. 261 da IN INSS/PRES 128/2022), vedação constitucionalizada com a EC 103/2019.
Com a edição da MP nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, de 10/12/1997, foi exigido, além dos formulários SB 40 ou DSS 8030, laudo pericial que atestasse as condições de trabalho, o que foi corroborado pelo Decreto 2.172/97, de 06/03/1997, que regulamentou a Lei 9.032/95.
Portanto, passou a ser necessária a elaboração de laudo técnico para a comprovação da exposição do trabalhador aos agentes nocivos. Todavia, para os períodos laborados a partir de 01/01/2004, o único documento exigido passou a ser o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, a ser emitido pela empresa empregadora ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), com indicação do responsável técnico habilitado, nos termos do art. 58, §§ 1º e 4º da Lei 8.213/91.
Ressalte-se que o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, a teor do disposto no § 7º do art. 68 do Decreto 3.048/99 e artigos 280, parágrafo único e art. 281, §5º, ambos da IN INSS/PRES 128/2022.
Além do PPP, a comprovação das condições de trabalho pode ser feita por meio de prova pericial, que não precisa necessariamente ser contemporânea ao período trabalhado (Súmula 68 da TNU) e poderá ser realizada de forma indireta ou por similaridade quando não for possível reconstituir as condições do local em que se deu a prestação de serviço.
Também vale salientar que a percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade pelo trabalhador não enseja, por si só, o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada, pois as sistemáticas dos Direitos Trabalhista e Previdenciário são distintas (REsp n. 1.810.794/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 28/10/2019). Por exemplo, a percepção do adicional de insalubridade pode derivar de acordo coletivo da categoria profissional, ainda que o funcionário tenha desempenhado atividade administrativa.
Cumpre destacar que, tratando da caracterização das atividades especiais, estão as disposições da IN INSS/PRES 128/2022, a partir do art. 268.
Por fim, ressalte-se que, relativamente às atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, não é afetado pelo uso de EPI. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento adotado pelo próprio INSS, conforme IN INSS/PRES 128/2022, artigos 285 e 291.
Permanência e habitualidade
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde do segurado referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como faz crer o INSS. (...) Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho” (RE 1578404/PR, STJ, Primeira Turma, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/09/2019).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Fonte de custeio
Quanto à fonte de custeio da aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal já apreciou a questão quando do julgamento do Agravo (ARE) 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, esclarecendo que o referido benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, in verbis:
[...]
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Trecho extraído da ementa do ARE 664335/SC)
Portanto, não há que se falar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio.
Ruído
De acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 694 – REsp 1398260/PR e 1401619/RS) e também o disposto no art. 292 da IN INSS/PRES 128/2022, deve-se considerar como prejudicial à saúde a exposição ao agente ruído em nível superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64, ou seja, até 05/03/1997; superior a 90 decibéis, na vigência do Decreto nº 2.172/1997 (período de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882/2003 (a partir de 19/11/2003).
A comprovação da exposição ao agente nocivo ruído se dá, em regra, por meio de laudo técnico, pois a exposição necessita de medição técnica. Contudo, havendo apresentação do PPP, fica dispensado o fornecimento do laudo, pois a elaboração daquele (PPP) é embasada no Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), consequentemente, possui as mesmas informações.
Ainda, em relação ao ruído, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335 (DJ 18/12/2014), que se deu sob o rito da repercussão geral (Tema 555), firmou entendimento de que a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.
O fato de haver Certificado de Aprovação do EPI também não é suficiente para atestar sua plena eficácia, sendo nessa esteira o posicionamento da abalizada doutrina, destacando-se nesse ponto o autor Fernando Vieira Marcelo, mencionado no referido julgado do STF, senão vejamos:
[...] a avaliação sobre a neutralização do risco dos agentes nocivos não é resolvida pela simples verificação do certificado de aprovação (CA) dos protetores auriculares. Se assim fosse, as normas técnicas previstas na NR 09 que regulam a periodicidade regular, treinamentos, uso adequado, adequação da proteção à atividade e ao usuário seriam letras mortas. De tudo, conclui-se: a) como nenhum órgão competente comprovou a inexistência do risco à saúde do segurado; b) como a simples análise do CA e a simples informação de entrega de EPIs não são suficientes para comprovar a neutralização dos agentes agressivos; c) a insalubridade não pode ser descaracterizada.(Citação extraída do ARE 664335/SC, fl. 69).
Quanto à metodologia para aferição dos níveis de ruído, a TNU firmou a seguinte tese (Tema 174 - PEDILEF n.º 0505614-83.2017.4.05.830/PE): (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".
Vale, também, destacar que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema 1.083 (REsp 1886795/RS e REsp 1890010/RS), sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, somente a partir do início da vigência do Decreto 4.882/2003, tornou-se exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a aferição do ruído com base na técnica Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada), fixando a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Dessa forma, relativamente à atividade prestada a partir de 01/01/2004, a aferição do ruído deve seguir a metodologia traçada pela NHO 01 da FUNDACENTRO, com aferição do NEN e, para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à referida data, a aferição dos níveis de pressão sonora deve observar as metodologias contidas na NR-15 da Portaria 3.214/1978.
Nesse sentido menciona-se, a propósito, o Enunciado 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social:
I - Os níveis de ruído devem ser medidos, observado o disposto na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexos 1 e 2, com aparelho medidor de nível de pressão sonora, operando nos circuitos de compensação - dB (A) para ruído contínuo ou intermitente e dB (C) ou dB (linear) para ruído de impacto.
II - Até 31 de dezembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NR-15, devendo ser aceitos ou o nível de pressão sonora pontual ou a média de ruído, podendo ser informado decibelímetro, dosímetro ou medição pontual no campo "Técnica Utilizada" do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).
III – Revogado
IV - Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da técnica/metodologia utilizada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou solicitada inspeção no ambiente de trabalho, para fins de verificar a técnica utilizada na medição.
Sobreleva salientar, contudo, que não se exige que o ruído esteja expresso em seu Nível de Exposição Normalizado (NEN) para fins de reconhecimento da especialidade do labor por exposição ao respectivo agente, bastando que, para sua aferição, seja indicada, no PPP, que foi empregada a metodologia contida na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, conforme o período de apuração.
Caso, entretanto, para o tempo de serviço a partir de 2004, o ruído não esteja expresso em NEN e também não esteja indicada a utilização da metodologia contida na NHO-01 da FUNDACENTRO, reposiciono-me para admitir a avaliação dos níveis do ruído com base no nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que comprovada a exposição habitual e permanente, na esteira do Tema 1083,
Conforme trecho extraído do voto do relator Ministro Gurgel de Faria, no julgamento do referido Tema, “a utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 0 1 da FUNDACENTRO” (REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 18/11/2021, DJe de 25/11/2021).
Ainda de acordo com o Ministro Gurgel de Faria, “o item 6.6.3 da NHO 01 da FUNDACENTRO, ao dispor acerca da ocorrência simultânea de ruído contínuo e ruído de impacto (picos de ruído), orienta que a exposição ocupacional estará acima do limite quando um dos tipos de ruído for excedido” (REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 18/11/2021, DJe de 25/11/2021).
Poeira de sílica
O Decreto 53.831/64 (item 1.2.10) e o Decreto 83.080/79 (item 1.2.12) autorizam a contagem diferenciada do tempo de trabalho no caso de execução de atividades que ensejam a exposição a poeiras minerais como sílica, carvão, cimento, asbestos e talco, relacionadas no primeiro decreto, e sílica, silicatos, cimento, carvão e amianto, previstos no último. A exposição a poeiras minerais também é considerada prejudicial à saúde conforme previsão do Decreto 2.172/97, item 1.2.12 e do Decreto 3.048/99, itens 1.0.2, 1.0.7 e 1.0.18 do anexo IV.
Ademais, conforme Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 9, de 07/10/2014, a poeira de sílica é agente confirmadamente carcinogênico para humanos, o que leva à presunção da nocividade pela simples presença no ambiente de trabalho, independente de mensuração.
Não há que se falar em aplicação da referida portaria interministerial apenas a partir da sua publicação, pois ela tem natureza meramente declaratória quanto aos agentes nela previstos como cancerígenos. Com efeito, a toxicidade desses agentes já era uma situação fática constituída anteriormente à edição da portaria, que se trata de norma complementar meramente regulamentar, passível de atualização.
Portanto, mesmo que esse agente esteja previsto no anexo 12 da NR-15, a avaliação é qualitativa e o uso de equipamentos de proteção coletiva ou individual é irrelevante, uma vez que prevalece a presunção (relativa) de que estes equipamentos não são suficientes para neutralizar completamente a nocividade decorrente da exposição a esses agentes.
A propósito, nesse sentido de que a sílica é um elemento cancerígeno e, como tal, dispensa a necessidade de mensuração, é o entendimento firmado pela TNU:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADORES QUE EXERCEM ATIVIDADES EXCLUSIVAMENTE NA AGRICULTURA COMO EMPREGADOS EM EMPRESAS AGROINDUSTRIAIS. ENQUADRAMENTO NO ITEM 2.2.1 DO ANEXO DO DECRETO N° 53.831/64 (“AGRICULTURA - TRABALHADORES NA AGROPECUÁRIA”). PRECEDENTES DA TNU. AGENTE NOCIVO. POEIRA MINERAL (SÍLICA). ELEMENTO RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENO EM HUMANOS. PREVISÃO NA LINACH - LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. ANÁLISE MERAMENTE QUALITATIVA. ART. 68, §4º, DO DECRETO N° 3.048/99, COM A ALTERAÇÃO CONFERIDA PELO DECRETO N° 8.123/2013. MEMORANDO-CIRCULAR CONJUNTO N° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015. QUESTÃO DE ORDEM N° 13. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.
(...)
8. No que tange à segunda tese, é importante registrar que na Sessão de Julgamento de 20/08/2016, por ocasião do julgamento do PEDILEF N° 5004737-08.2012.4.04.7108, esta Turma Nacional de fato destacou a necessidade de se traçar uma clara distinção entre os agentes químicos qualitativos e quantitativos para fins de reconhecimento das condições especiais decorrentes de sua exposição. 9. Consoante tal julgado, o critério distintivo deve ter como norte os termos Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Tal diploma, originalmente restrito ao âmbito trabalhista, foi incorporado à esfera previdenciária a partir do advento da Medida Provisória 1.729 (publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732), quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". 10. Com efeito, de acordo com a aludida NR-15/MTE, a apuração da nocividade deve considerar uma avaliação meramente qualitativa - ou seja, independente de mensuração - em relação aos agentes descritos nos Anexos 6, 13 e 14. Já em relação aos agentes constantes nos Anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12, o reconhecimento da nocividade é quantitativo, demandando, pois, a ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, mensuradas em intensidade e/ou concentração. 11. Imperioso, no entanto, atentar que esta regra deve ser excepcionada nos casos de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Nestas hipóteses, a presença no ambiente de trabalho será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador para fins de reconhecimento de tempo especial. (grifei)
(...)
16. In casu, trata-se do agente químico poeira de sílica. Embora conste no Anexo 12 da NR-15/MTE, cuida-se de elemento reconhecidamente cancerígeno em humanos, consoante a LINACH, Grupo 1, com registro no Chemical Abstract Service - CAS n. 014808-60-7. 17. Dispensada, portanto, a mensuração no ambiente de trabalho, bastando a presença do agente (análise qualitativa). (grifei)
(PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, Rel. Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, j. 23/02/2017. 2. Incidente de uniformização não conhecido (questão de ordem 13, da TNU)
Também vale destacar a orientação adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento, em 22/11/2017, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR – n. 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, em que o voto condutor da maioria firmou entendimento de que a informação contida no PPP do uso de EPI eficaz deverá ser desconsiderada – e o tempo de atividade deverá ser considerado como especial –nas seguintes hipóteses:
(a) períodos anteriores a dezembro de 1998 (em razão de, nesse período, inexistir a exigência de controle de fornecimento e uso de EPI, conforme se observa da IN INSS 77/2015 - Art. 279, § 6º);
(b) pela reconhecida ineficácia do EPI: (b.1) enquadramento por categoria profissional, em virtude da presunção de nocividade; (b.2) exposição ao ruído (ARE 664335/SC, julgado sob repercussão geral); (b.3) Agentes biológicos (item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017;
(b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos (Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INN/2015, exemplificados no voto);
(b.5) periculosidade (tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI). Negrito nosso
Caso concreto
No caso em apreço, a controvérsia, em sede recursal, cinge-se ao reconhecimento da especialidade do labor exercido nos períodos de 10/12/2002 a 01/11/2005, 05/05/2008 a 22/10/2008, 16/02/2009 a 01/12/2009, 24/05/2010 a 18/09/2012, 19/11/2012 a 18/03/2019, 08/04/2019 a 13/11/2019 e 14/11/2019 a 29/09/2021, exclusivamente para fins de cômputo como tempo especial, sem conversão, com vistas à concessão do benefício de aposentadoria especial.
Conforme se extrai do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) acostado aos autos, no período de 10/12/2002 a 01/11/2005, a parte autora esteve exposta, habitual e permanentemente, a sílica, bem como a ruído com intensidade de 93,2 dB(A). No intervalo de 05/05/2008 a 22/10/2008, restou registrada exposição a ruído de 86,00 dB(A).
Por sua vez, nos períodos de 16/02/2009 a 01/12/2009 e de 24/05/2010 a 18/09/2012, o PPP indica que a parte autora esteve exposta, de forma habitual e permanente, a níveis de ruído superiores a 85 dB(A).
Por fim, no período de 19/11/2012 a 18/03/2019, consta a exposição a sílica, além de ruído em intensidade superior a 85 dB(A) e para os intervalos de 08/04/2019 a 13/11/2019 e de 14/11/2019 a 29/09/2021, consta a exposição da parte à sílica.
Para o ruído, em relação aos períodos a partir de 01/01/2004, ressalte-se que os níveis de aferição não foram expressos em NEN. Todavia, não há prejuízo ao reconhecimento da especialidade da atividade, pois, nessa hipótese, na esteira dos fundamentos já apresentados, admite-se a avaliação do pico de maior intensidade do ruído.
Embora não tenham sido produzidas outras provas para averiguar a metodologia adotada, os elementos probatórios juntados aos autos mostram-se satisfatórios para comprovar a exposição da parte autora a níveis de ruído superiores aos estabelecidos pelos decretos regulamentares, de forma habitual e permanente.
Ademais, a dilação probatória com vistas à realização de prova pericial, na atual fase processual, não é medida razoável, notadamente pela dificuldade de se avaliar as reais condições de trabalho ante o decurso de tempo. Em outras palavras, diante do tempo transcorrido desde a data dos fatos, eventual prova pericial apresentaria conclusão potencialmente menos confiável do que os elementos já produzidos nos autos, uma vez que o perito teria que basear-se em uma série de suposições e inferências para chegar a qualquer conclusão.
Sobre o tema, colaciona-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. É dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. 3. Quando não houver indicação da metodologia utilizada para aferição dos níveis de ruído, ou for utilizada metodologia diversa da NHO-01 da Fundacentro, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto. 4. Preenchidos os requisitos, nos termos da legislação aplicável, a parte autora faz jus à aposentadoria especial. (TRF4, AC 5014041-82.2022.4.04.7107, 5ª Turma, Relator para Acórdão HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, julgado em 25/02/2025)
O uso do EPI não é suficiente para afastar a nocividade da atividade desempenhada, pois não neutraliza por completo o risco, na esteira do entendimento consolidado pelo STF no julgamento do Agravo (ARE) 664335/SC, com repercussão geral reconhecida. Portanto, a presunção (relativa) é de ineficácia do EPI no caso de ruído acima do limite de tolerância, cabendo a prova desconstitutiva dessa presunção ao INSS (art. 373, II, do CPC), ônus do qual ele não se desincumbiu.
Quanto à exposição da parte à sílica, tem-se que o referido agente trata-se de poeira prevista como agente nocivo no item 1.2.12 do Decreto 2.172/97 e no item 1.018 do anexo IV do Decreto 3.048/99.
Conforme Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 9, de 07/10/2014, a poeira de sílica é agente confirmadamente carcinogênico para humanos, o que leva à presunção da nocividade pela simples presença no ambiente de trabalho, independente de mensuração.
A propósito, nesse sentido de que a sílica é um elemento cancerígeno e, como tal, dispensa a necessidade de mensuração, é o entendimento firmado pela TNU:
[...] 11. Imperioso, no entanto, atentar que esta regra deve ser excepcionada nos casos de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Nestas hipóteses, a presença no ambiente de trabalho será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador para fins de reconhecimento de tempo especial. (grifei)
(...)
16. In casu, trata-se do agente químico poeira de sílica. Embora conste no Anexo 12 da NR-15/MTE, cuida-se de elemento reconhecidamente cancerígeno em humanos, consoante a LINACH, Grupo 1, com registro no Chemical Abstract Service - CAS n. 014808-60-7. 17. Dispensada, portanto, a mensuração no ambiente de trabalho, bastando a presença do agente (análise qualitativa). (grifei)
(PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, Rel. Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, j. 23/02/2017. 2. Incidente de uniformização não conhecido (questão de ordem 13, da TNU)
Portanto, mesmo que esse agente esteja previsto no anexo 12 da NR-15, a avaliação é qualitativa e o uso de equipamentos de proteção coletiva ou individual é irrelevante, uma vez que prevalece a presunção (relativa) de que estes equipamentos não são suficientes para neutralizar completamente a nocividade decorrente da exposição a esses agentes.
Diante de dúvida razoável, não há como presumir em desfavor do segurado, sendo nesse sentido o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 (ARE 664335), em relação aos agentes nocivos diversos do ruído:
[...] Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Também esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
[...] No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente , não haverá respaldo constitucional à aposentadoria capaz de neutralizar a nocividade (destaquei) especial". .
Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.
Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.
Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".
Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era . A dúvida, nesse caso, beneficia o "realmente capaz de neutralizar a nocividade" trabalhador.
Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS".
(STJ, AREsp n. 1.962.823, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 23/06/2023)
Vale destacar, ainda, que a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 9, de 07/10/2014, não se aplica apenas a partir da sua publicação, pois ela tem natureza meramente declaratória quanto aos agentes nela previstos como cancerígenos. Com efeito, a toxicidade desses agentes já era uma situação fática constituída anteriormente à edição da portaria, que se trata de norma complementar meramente regulamentar, passível de atualização.
Assim, mantém-se o reconhecimento do exercício de atividades sob condições especiais nos períodos controversos, com a consequente condenação do INSS ao pagamento de aposentadoria especial, nos termos definidos na sentença.
Não há incidência da prescrição quinquenal, pois, entre o termo inicial do benefício e a data do ajuizamento da ação não transcorreu lapso temporal superior a cinco anos (art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91 e Súmula 85 do STJ).
Por fim, tem-se que em regra, não é permitido ao segurado receber o benefício de aposentadoria especial e ainda permanecer no exercício de atividade insalubre, a teor do disposto no art. 46 c/c o art. 57, § 8º, da Lei 8.2013/1991. Isso porque o objetivo da aposentadoria especial é justamente garantir ao segurado o menor tempo possível de trabalho em condições prejudiciais à sua saúde e/ou integridade física.
Todavia, o segurado que aguarda a análise judicial ou administrativa do seu direito ao referido benefício não pode ser penalizado caso exerça, nesse período de espera, atividade especial.
Nessa hipótese, a não interrupção da atividade especial não se trata de ato voluntário e deliberado, mas sim de continuação do vínculo até a definição da sua situação jurídica, até mesmo para resguardar o próprio sustento assim como a qualidade de segurado. Logo, nessa situação, não se aplica a vedação constante do art. 57, § 8º, da Lei 8.2013/1991.
Somente com a definitiva implantação do benefício, seja na via administrativa ou na judicial (quando se deve aguardar o trânsito em julgado da sentença), é o que segurado está obrigado a deixar a atividade insalubre conforme exige a legislação.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal se manifestou por ocasião do julgamento do Tema 709, em que reconheceu a constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei 8.213/1991, tendo fixado a seguinte tese de repercussão geral (com nova redação, após o julgamento de embargos de declaração no RE 791961, em 24/02/2021):
(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
Quanto à extensão do termo “efetivada”, o Relator do RE 791961, Ministro Dias Toffoli, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos naquele feito, manifestou-se no sentido de que não abarcava a tutela provisória, haja vista a precariedade da decisão, vejamos:
[…] 3) Omissão quanto ao alcance da expressão “efetivada” no sentido de incluir a tutela provisória.
Essa problemática foi arguida nos três embargos de declaração opostos. Requerem as partes que a expressão “efetivada” constante da tese fixada seja estendida aos casos em que o reconhecimento do direito à aposentadoria especial tenha se dado ainda em decorrência de decisão precária.
No entanto, tenho, para mim, que tal pretensão não merece prosperar. Ainda que se possa falar em expectativa de direito, certo é que a decisão proferida em sede de tutela provisória é dotada da característica de precariedade, sendo, assim, possível sua revogação a qualquer tempo.
Não há, portanto, falar em irreversibilidade da decisão. Como é de amplo conhecimento, até decisão final de mérito passada em julgado, não há que se falar em direito adquirido inconteste.
No caso dos autos, tendo sido declarada a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, não há como se cogitar a subsistência das decisões proferidas em sede de tutela antecipada que apontavam a inconstitucionalidade dessa norma legal.
Dessa forma, tendo em vista que, no presente caso, a concessão da aposentadoria especial à parte autora se deu em sede de tutela antecipada deferida na sentença, e que se trata de decisão precária, tem-se que somente após o trânsito em julgado terá início o impedimento ao exercício de atividade especial.
Assim, reforma-se parcialmente a sentença para consignar que estará o autor impedido de cumular a aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividades enquadradas como especiais somente após o trânsito em julgado.
Juros e correção monetária
Sobre o montante dos atrasados devem incidir juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, o qual está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, com efeito vinculante, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.492.221 (Tema 905), respectivamente, e com as emendas constitucionais.
À vista da afetação do Tema 1457 pelo STF acerca do termo inicial da aplicação da taxa Selic na atualização dos débitos judiciais conforme o art. 3º da EC 113/2021, resguarda-se, no que for pertinente ao caso, a aplicação do entendimento que se firmar por ocasião do respectivo julgamento, inclusive eventual modulação de efeitos, se houver.
Anote-se que o Manual de Cálculos da Justiça Federal reflete as alterações legislativas e constitucionais, bem como os entendimentos jurisprudenciais consolidados. Por conseguinte, as modificações incidentes sobre os consectários legais, inclusive as supervenientes, consideram-se plenamente abrangidas pela determinação judicial de observância ao referido Manual.
Nestes termos, mantém-se a determinação da sentença, para que os valores seja corrigidos consoante o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Prerrogativas administrativas
Quanto aos pedidos do INSS de intimação da parte autora para que preste autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, e para que se resguarde o direito de ressarcimento dos valores eventualmente recebidos de forma indevida pela parte autora, não cabe apreciação, já que se trata de prerrogativa administrativa, legalmente assegurada, o que torna, a princípio, desnecessária qualquer determinação judicial.
Ônus sucumbenciais
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ). Pretende a autarquia previdenciária a reforma da sentença, para que os honorários sejam fixados no patamar de 10%, observada a Súmula 111 do STJ.
Acolhe-se parcialmente a pretensão da autarquia previdenciária, pois a causa não apresenta grande complexidade, não demandando atuação além do razoável por parte do advogado da parte autora. Assim, atentando-se para os parâmetros definidos no art. 85, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil, determina-se a fixação dos honorários no percentual mínimo da faixa indicada no inciso do art. 85, §3º, do CPC que corresponder ao valor obtido por ocasião da liquidação, observada a limitação às parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).
Custas isentas, na forma da legislação.
Prequestionamento
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018).
Dessa forma, se a matéria foi devidamente examinada, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais e constitucionais, está caracterizado o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial e/ou extraordinário.
Registre-se que, caso haja oposição de embargos de declaração meramente protelatórios, será cabível a condenação do embargante ao pagamento de multa, na forma do art. 1.026, §2º, do CPC.
Baixa dos autos
Transitado em julgado, promova-se a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes.
Cabe ao juízo de primeiro grau informar às partes sobre o retorno dos autos à origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para consignar que o autor estará impedido de cumular a aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividades enquadradas como especiais somente após o trânsito em julgado, bem como para reduzir o percentual dos honorários sucumbenciais para 10%, com observância dos termos da súmula 111, do STJ.
Documento eletrônico assinado por EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000563644v7 e do código CRC cc6e79ca.
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Signatário (a): EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
Data e Hora: 05/10/2026, às 18:33:56