Apelação Cível Nº 1008123-34.2023.4.06.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI - Em análise a APELAÇÃO interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) contra sentença que julgou procedente o pedido para determinar o restabelecimento do benefício de aposentadoria por idade, em razão do implemento dos requisitos legais na DER, com o pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
Razões recursais: o recorrente afirma que não é possível o cômputo dos intervalos de 01/01/1970 a 31/12/1971 e de 01/08/1974 a 31/01/1975, trabalhados junto à Prefeitura Municipal de Capelinha, sob a alegação de que eles já foram utilizados na concessão de benefício deferido à autora por regime próprio de previdência social do Estado de Minas Gerais. Sustenta que, verificado o equívoco na concessão do benefício na esfera administrativa, houve a devida cessação, que encontra amparo nos princípios da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado e da autotutela. Alega, ainda, ser devida a devolução dos valores recebidos indevidamente na esfera administrativa, nos termos do art. 115, III, da Lei 8.213/1991.
Contrarrazões: a parte autora requer o não conhecimento do recurso do INSS por inovação recursal e ausência de dialeticidade. No mérito, pretende o desprovimento do recurso do INSS, bem como a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, Código de Processo Civil/2015).
Preliminar de não conhecimento do recurso
A parte autora requer o não conhecimento do recurso do INSS por inovação recursal e ausência de dialeticidade.
Afirma que, na contestação, o INSS não trouxe qualquer discussão acerca da autotutela administrativa e da suposta impossibilidade de desaverbação de tempo de contribuição, de modo que inova ao trazer tais questões em discussão no âmbito do recurso de apelação.
Aduz, ainda, que o INSS não rebateu os termos da sentença recorrida, tampouco apresentou razões de seu inconformismo.
Sem razão a parte autora, pois a discussão acerca da autotutela administrativa e da desaverbação de tempo de contribuição são inerentes à própria discussão trazida na petição inicial.
Ademais, o fato de a autarquia previdenciária não ter contestado expressamente essas questões não gera prejuízo à análise, pois não estão presumidas como verdadeiras, apenas porque o INSS não as contestou. E, se não está, é passível de alegação em apelação.
Também não há violação ao princípio da dialeticidade, porque as razões recusais invocadas para reforma da sentença guardam pertinência com os fundamentos adotados pelo juízo de primeiro grau, na medida em que apontam os motivos pelos quais não estão preenchidos os requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria por idade na DER e seria devido o estorno dos valores pagos administrativamente.
Dessa forma, presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, rejeita-se a preliminar e se conhece do recurso interposto.
Mérito recursal
Aposentadoria por idade urbana (atual aposentadoria programada)
A aposentadoria por idade, denominada de aposentadoria programada a partir das alterações introduzidas pela EC 103/2019, constitui benefício previdenciário que tem como objetivo proteger o trabalhador em idade avançada, nos termos do art. 201, inciso I, da Constituição Federal de 1988.
Com o advento da Lei 10.666/2003, foram exigidos dois requisitos para a aposentadoria por idade (art. 48, c/c art. 142, da Lei 8.213/91; art. no art. 201, § 7º, II, da CF): idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher, e carência, em regra de 180 meses.
Em relação à carência, deve ser aferida no momento do implemento da idade, sendo de 180 meses para os segurados que implementarem o requisito etário a partir de 2011.
Para os segurados que tenham implementado o requisito etário em ano anterior a 2011 e que tenham se filiado ao RGPS até 24/07/1991, se aplica a tabela de transição do art. 142 da Lei 8.213/91, admitindo-se, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que “o segurado que não implementa a carência legalmente exigida quando atingido o requisito etário pode cumpri-la posteriormente pelo mesmo número de contribuições previstas para essa data. Não haverá nesta hipótese um novo enquadramento na tabela contida no art. 142 da Lei 8.213/1991.” (AgRg no AgRg no REsp 1456209/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 23/09/2014).
Portanto, não é necessária a concomitância no preenchimento dos requisitos à concessão de aposentadoria urbana por idade. A implementação de cada requisito pode se dar em tempos diferentes, constituindo-se o direito ao benefício no momento em que ambos forem satisfeitos.
A partir das mudanças introduzidas pela EC 103/2019, houve, contudo, alteração dos requisitos como o etário para as mulheres, passando-se a se exigir o implemento de 62 anos de idade, bem como se estabeleceu a exigência de tempo contributivo de 20 anos para os homens e de 15 anos para as mulheres.
Considerando a existência de regras de transição, as novas normas serão pontuadas na medida em que aplicáveis e relacionadas aos limites do efeito devolutivo definido pela parte recorrente.
Contagem de tempo de serviço em regimes distintos
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o posicionamento no sentido de que "a norma previdenciária não cria óbice a percepção de duas aposentadorias em regimes distintos, quando os tempos de serviços realizados em atividades concomitantes sejam computados em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para cada um deles" (AgRg no REsp 1.335.066/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/10/2012, DJe 6/11/2012). Precedentes do STJ: REsp 1460880/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 09/06/2020); REsp 1535984/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 06/11/2019; REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.
Dessa forma, tendo o segurado realizado atividades concomitantes com recolhimentos para cada sistema previdenciário, é possível a aposentação por ambos.
Por outro lado, na hipótese de contagem recíproca, em que é permitido ao segurado computar, perante regimes próprios de previdência social, o tempo de contribuição realizado sob regime geral ou promover essa contagem dos regimes próprios entre si, nos termos do art. 201, §9º, da Constituição Federal, há direito apenas a uma aposentadoria, concedida perante um único regime. Isso, porque, nessa situação, não há recolhimentos concomitantes para sistemas previdenciários distintos, mas sim o aproveitamento, em um regime previdenciário, do recolhimento realizado pelo segurado no período em que esteve vinculado a regime diverso.
Frise-se que, na contagem recíproca, devem ser observadas as disposições do art. 96 da Lei 8.213/91, que, a partir das alterações introduzidas pela MP nº 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, passou a ter a seguinte redação:
Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:
I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;
II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes;
III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;
IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento.
V - é vedada a emissão de Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) com o registro exclusivo de tempo de serviço, sem a comprovação de contribuição efetiva, exceto para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso e, a partir de 1º de abril de 2003, para o contribuinte individual que presta serviço a empresa obrigada a arrecadar a contribuição a seu cargo, observado o disposto no § 5º do art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003;
VI - a CTC somente poderá ser emitida por regime próprio de previdência social para ex-servidor;
VII - é vedada a contagem recíproca de tempo de contribuição do RGPS por regime próprio de previdência social sem a emissão da CTC correspondente, ainda que o tempo de contribuição referente ao RGPS tenha sido prestado pelo servidor público ao próprio ente instituidor;
VIII - é vedada a desaverbação de tempo em regime próprio de previdência social quando o tempo averbado tiver gerado a concessão de vantagens remuneratórias ao servidor público em atividade; e
IX - para fins de elegibilidade às aposentadorias especiais referidas no § 4º do art. 40 e no § 1º do art. 201 da Constituição Federal, os períodos reconhecidos pelo regime previdenciário de origem como de tempo especial, sem conversão em tempo comum, deverão estar incluídos nos períodos de contribuição compreendidos na CTC e discriminados de data a data.
Parágrafo único. O disposto no inciso V do caput deste artigo não se aplica ao tempo de serviço anterior à edição da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que tenha sido equiparado por lei a tempo de contribuição. Negrito nosso
Registre-se que, nos casos de contagem recíproca, a responsabilidade pelo acertamento do pagamento dos benefícios, com a realização das devidas compensações previdenciárias, compete exclusivamente aos órgãos da previdência (art. 3º da Lei 9.796/1999).
Cumpre ressaltar, ainda, que a contagem recíproca envolve os servidores públicos efetivos, pois os servidores temporários, comissionados assim como os empregados públicos estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), conforme disposto no art. 40, §13º, da Constituição Federal: Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social”. Precedentes do TRF1ª Região: REO 0033798-47.2011.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 02/05/2014 PAG 124; Numeração Única: 0004488-79.2000.4.01.3800; AMS 2000.38.00. 004530-0/MG; Sétima Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Lino Osvaldo Serra Sousa Segundo, e-DJF1 de 19/12/2013, p. 1.539.
Por fim, sobreleva salientar que os servidores ocupantes de cargo efetivo também poderão se vincular ao RGPS se não forem amparados por Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), na esteira do disposto no art. 13 da Lei 8.212/91, in verbis: “O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social”.
Caso dos autos
No presente caso, a controvérsia cinge-se à análise: a) da existência ou não de cômputo, para fins de aposentadoria por idade no RGPS, de período já utilizado para concessão de benefício por regime próprio de previdência social; b) se estão presentes os requisitos necessários à concessão/manutenção da aposentadoria por idade; c) se é devida a repetição dos valores recebidos caso reconhecida a regularidade da cessação administrativa da aposentadoria.
O INSS alega que os intervalos de 01/01/1970 a 31/12/1971 e de 01/08/1974 a 31/01/1975, trabalhados junto à Prefeitura Municipal de Capelinha, já foram utilizados na concessão de benefício deferido à autora por regime próprio de previdência social do Estado de Minas Gerais. Logo, não poderiam ser computados para a concessão da aposentadoria por idade pelo RGPS.
Assiste-lhe razão.
Conforme declaração prestada pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Estado de Minas Gerais, a autora se aposentou no cargo de professora, vinculada ao Regime Próprio de Previdência Social, em 24/10/1992, com aproveitamento dos seguintes períodos do RGPS, mediante contagem recíproca: 01/01/1967 a 31/12/1968, 01/01/1969 a 31/12/1971 e 01/08/1974 a 31/01/1975 (, p. 59).
Em decorrência desse cômputo, a Prefeitura Municipal de Capelinha emitiu CTC retificada, excluindo os períodos já aproveitados, conforme se verifica às páginas 123/125, evento 1, OUT 2.
Por outro lado, constata-se que, no processo administrativo que levou à concessão da aposentadoria por idade desde a DER (01/12/2017), foram computados todos os períodos lançados no CNIS, inclusive os intervalos de 01/01/1970 a 31/12/1971 e de 01/08/1974 a 31/01/1975, trabalhados junto à Prefeitura Municipal de Capelinha, e que já tinham sido computados para a aposentadoria no regime próprio.
Conquanto seja possível o aproveitamento, em um regime de previdência, do recolhimento realizado pelo segurado a regime diverso, no período em que a este esteve vinculado (contagem recíproca), não se permite, por outro lado, que seja contado por um sistema o tempo de serviço/contribuição utilizado para a concessão de aposentadoria pelo outro, nos termos do art. 96, III, da Lei 8.213/1991.
Dessa forma, como já foram aproveitados os períodos de 01/01/1970 a 31/12/1971 e de 01/08/1974 a 31/01/1975 no RPPS para a concessão de aposentadoria à parte autora, não é possível que sejam novamente computados para a aposentação dela no RGPS. Consequentemente, devem ser esses períodos decotados do cálculo do tempo de serviço/contribuição. Todavia, mesmo com a redução, ainda permanecem implementados o tempo de contribuição e de carência necessários à concessão da aposentadoria por idade na DER (01/12/2017), conforme cálculo abaixo:
Assim, reforma-se parcialmente a sentença para afastar o cômputo dos períodos de 01/01/1970 a 31/12/1971 e de 01/08/1974 a 31/01/1975, mantendo, contudo, a aposentadoria por idade concedida à parte autora no RGPS em razão do implemento dos requisitos legais na DER. Em decorrência, não há que se falar em repetição dos valores já recebidos na esfera administrativa.
Juros e correção monetária
Sobre o montante dos atrasados devem incidir juros de mora e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, o qual está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, com efeito vinculante, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.492.221 (Tema 905), respectivamente, e com as emendas constitucionais.
À vista da afetação do Tema 1457 pelo STF acerca do termo inicial da aplicação da taxa Selic na atualização dos débitos judiciais conforme o art. 3º da EC 113/2021, resguarda-se, no que for pertinente ao caso, a aplicação do entendimento que se firmar por ocasião do respectivo julgamento, inclusive eventual modulação de efeitos, se houver.
Anote-se que o Manual de Cálculos da Justiça Federal reflete as alterações legislativas e constitucionais, bem como os entendimentos jurisprudenciais consolidados. Por conseguinte, as modificações incidentes sobre os consectários legais, inclusive as supervenientes, consideram-se plenamente abrangidas pela determinação judicial de observância ao referido Manual.
Ônus sucumbenciais
Tendo em vista que provimento parcial deste recurso implica sucumbência do segurado apenas em parcela mínima da pretensão, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, ficam mantidos os ônus sucumbenciais, na forma definida na sentença.
Custas mantidas, na forma da sentença.
Prequestionamento
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018).
Dessa forma, se a matéria foi devidamente examinada, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais e constitucionais, está caracterizado o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial e/ou extraordinário.
Registre-se que, caso haja oposição de embargos de declaração meramente protelatórios, será cabível a condenação do embargante ao pagamento de multa, na forma do art. 1.026, §2º, do CPC.
Baixa dos autos
Transitado em julgado, promova-se a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes.
Cabe ao juízo de primeiro grau informar às partes sobre o retorno dos autos à origem.
Dispositivo
Ante o exposto,voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reformar parcialmente a sentença apenas para afastar o cômputo dos períodos de 01/01/1970 a 31/12/1971 e de 01/08/1974 a 31/01/1975, mantendo, contudo, a aposentadoria por idade concedida.
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