Apelação Cível Nº 1010230-60.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 28/09/2016 a 01/01/2019.
Em suas razões, o apelante sustenta que a incapacidade laborativa não foi efetivamente demonstrada, ao argumento de que o perito teria fundamentado sua conclusão essencialmente no critério de cinco anos adotado pelo INCA para avaliação da cura oncológica. Alega, ainda, que a autora exerceu atividade remunerada no período reconhecido como de incapacidade. Subsidiariamente, requer a aplicação do INPC para a correção monetária das parcelas vencidas.
Em contrarrazões, a parte autora suscita preliminar de preclusão, ao fundamento de que o INSS não teria impugnado oportunamente o laudo pericial. No mérito, defende a comprovação da incapacidade e a manutenção da sentença, inclusive quanto à aplicação do IPCA-E.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Da alegada preclusão
Em contrarrazões, a parte autora sustenta que estaria preclusa a discussão acerca do laudo pericial, porque o INSS, embora intimado, não o teria impugnado no momento oportuno.
A alegação não procede.
Após a juntada da perícia judicial, os autos foram remetidos ao INSS em 07/06/2018 e recebidos pela Procuradoria Federal em 11/06/2018 (Evento 1, OUT12, p. 20). Na sequência, a autarquia apresentou manifestação específica, datada de 12/06/2018 e protocolizada em 26/06/2018, na qual impugnou expressamente o laudo, sustentando que a conclusão pericial estaria fundada no critério de cinco anos para avaliação da cura oncológica e apontando o exercício de atividade remunerada pela segurada no Hospital São Caetano (Evento 1, OUT13, p. 1).
São, precisamente, as questões posteriormente renovadas nas razões de apelação. A parte autora, ademais, teve oportunidade de contraditá-las ainda no primeiro grau, tendo apresentado manifestação específica sobre os argumentos da autarquia em 29/08/2018 (Evento 1, OUT13, pp. 11-13).
Não houve, portanto, ausência de impugnação do laudo nem introdução, apenas em sede recursal, de fundamento novo.
Rejeito, assim, a preliminar de preclusão.
3. Mérito
3.1. Dos benefícios por incapacidade
A concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a comprovação: (a) da qualidade de segurado; (b) do cumprimento da carência legal, salvo hipóteses de dispensa; e (c) da incapacidade laborativa superveniente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, que deve ser total e permanente ou temporária.
A Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a reforma da previdência social, alterou a nomenclatura dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença para aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. Os arts. 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), tiveram sua redação modificada, por meio do Decreto n.º 10.410/00. Todavia, a Lei nº 8.213/91 permaneceu sem atualização, neste ponto.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente exige que o segurado esteja total e permanentemente incapacitado para o trabalho sem possibilidade de reabilitação para exercer qualquer outra atividade laboral.
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, lado outro, impõe a existência de incapacidade laboral temporária total ou, eventualmente, parcial.
A incapacidade total é aquela que impossibilita o segurado de exercer todas as suas tarefas laborais. Já a incapacidade parcial retira do segurado a capacidade para exercer apenas determinadas tarefas inerentes ao exercício de suas atividades habituais.
Assevera-se, por importante, que em determinadas situações, mesmo que o laudo pericial indique incapacidade parcial para o trabalho, é possível a concessão de benefício por incapacidade. Isso ocorre quando as condições pessoais e sociais do segurado demonstram a inviabilidade de reabilitação profissional, a qual deve ser fundamentada em evidências verificadas no caso, na análise do conjunto probatório.
Nesse sentido, a Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a análise das condições pessoais e sociais do segurado é essencial na concessão de benefício por incapacidade, mesmo nos casos de incapacidade parcial. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
Para a concessão dos benefícios por incapacidade exige-se, ainda, que o requerente ostente a qualidade de segurado do RGPS e tenha recolhido 12 (doze) contribuições mensais a título de carência. O legislador dispensou o adimplemento da carência nas hipóteses do art. 26, II da Lei nº 8.213/91.
Como a concessão dos referidos benefícios tem como requisito a existência de impedimento ao exercício da atividade laboral, havendo retorno voluntário ao trabalho do segurado aposentado por invalidez, automaticamente ocorrerá o cancelamento do seu benefício, a partir da data do retorno, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.213/91. Há, portanto, vedação expressa ao recebimento concomitante de remuneração (decorrente do retorno voluntário ao trabalho) e do benefício por incapacidade concedido, em caráter definitivo, pelo INSS.
Por outro lado, o segurado comprovadamente incapaz que tem o benefício indeferido pela autarquia e/ou que aguarda o seu deferimento (judicial ou administrativo) não pode ser penalizado caso exerça atividade remunerada enquanto espera o pronunciamento sobre seu direito. Isso porque não se trata de retorno voluntário ao trabalho, mas sim de continuação do vínculo até ser definida a sua situação jurídica. Logo, nessas hipóteses, não se aplica o disposto no art. 46 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, reconhecida a incapacidade laboral do segurado e pendente decisão definitiva sobre o seu direito à percepção do benefício por incapacidade, ainda que ele tenha exercido atividade remunerada concomitantemente, não haverá, por si só, prejuízo ao seu direito à percepção do auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.
Nesse sentido é o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp 1786590/SP e do REsp 1788700/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.013), em que foi fixada a seguinte tese: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
Na mesma esteira, posiciona-se a TNU, conforme Súmula 72: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1669033/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018; AgInt no REsp 1620697/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018.
Quanto ao início da incapacidade, é firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. Com efeito, segundo a hodierna orientação pretoriana, o laudo pericial serve tão somente para nortear o convencimento do juízo quanto à existência do pressuposto da incapacidade para a concessão de benefício (AREsp 380.162, Ministro Gurgel de Faria, DJe 23/3/2017)” (REsp 1831866/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019).
Relativamente ao termo inicial do benefício previdenciário, a jurisprudência do STJ estabelece que, em regra, deve ser fixado na data de entrada do requerimento administrativo. Na ausência deste, a data da citação deve ser considerada como termo inicial, sendo irrelevante que os requisitos tenham sido comprovados apenas judicialmente (Súmula 576/STJ). Essa orientação visa assegurar a proteção social do segurado desde o momento em que manifestou sua intenção de obter o benefício.
Registre-se, por oportuno, que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, podendo formar seu convencimento de forma fundamentada a partir da análise crítica e conjunta de todo o acervo probatório constante nos autos, nos termos do princípio do livre convencimento motivado (artigos 371 e 479, ambos do Código de Processo Civil).
Por fim, o segurado que ingressar no RGPS já incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral não fará jus à percepção dos benefícios ora tratados, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91.
Delineadas as premissas pertinentes à espécie, passo à análise do caso concreto.
3.2. Do caso concreto
A controvérsia recursal reside na comprovação da incapacidade laborativa da segurada, no impacto de seu retorno ao trabalho durante o período de incapacidade e na definição dos critérios de atualização monetária das parcelas vencidas.
A perícia judicial realizada em 26/03/2018 concluiu pela existência de incapacidade total e temporária para o trabalho. O laudo registra histórico de neoplasia maligna do colo uterino e de mama esquerda, tratamento cirúrgico e radioterápico, uso de tamoxifeno, além de espondiloartrose lombar. Assinala, ainda, comprometimento do membro superior esquerdo, com discreto linfedema decorrente do esvaziamento axilar e dormência atribuída à lesão de ramo sensitivo do plexo braquial (Evento 1, OUT11, pp. 26-28, e OUT12, pp. 1-8).
É certo que o perito também fez referência à orientação de acompanhamento oncológico pelo período de cinco anos como elemento utilizado para estimar a recuperação da segurada. Essa circunstância, contudo, não autoriza concluir que a incapacidade tenha sido meramente presumida a partir de critério estatístico. O laudo contém exame individualizado da condição clínica da autora, registra limitações funcionais e afirma expressamente a existência de incapacidade total e temporária, estimando sua cessação em 2019.
A perícia administrativa apresentada pelo INSS, realizada em 28/09/2016, concluiu em sentido diverso, registrando, naquela ocasião, ausência de linfedema, amplitude completa do ombro esquerdo e inexistência de elementos médico-periciais suficientes para a prorrogação do benefício (Evento 1, OUT13, p. 5). Trata-se, porém, de avaliação anterior à perícia judicial, que examinou diretamente a segurada em março de 2018 e constatou quadro funcional diverso. No contexto do conjunto probatório, a divergência administrativa não é suficiente para afastar a conclusão técnica produzida sob contraditório judicial.
Também não prospera a alegação fundada no exercício de atividade remunerada. O CNIS juntado pela própria autarquia registra o vínculo com o Hospital São Caetano (Evento 1, OUT13, p. 3), mas o exercício de atividade laboral durante o período em que o segurado aguarda o reconhecimento judicial do benefício não afasta, por si só, a incapacidade nem impede o pagamento retroativo. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.013, assentou expressamente a possibilidade de recebimento conjunto das rendas do trabalho e do benefício por incapacidade pago retroativamente nessas circunstâncias.
Desse modo, a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento do direito ao auxílio-doença no período de 28/09/2016 a 01/01/2019.
3. Juros e correção monetária
Quanto aos consectários legais, assiste razão ao INSS.
A sentença determinou a aplicação do IPCA-E a partir de 30/06/2009 (Evento 1, OUT14, p. 20), ao passo que a autarquia requer a incidência do INPC. Em se tratando de condenação de natureza previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 905, estabeleceu que a correção monetária, no período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, deve observar o INPC. O Tema 810 do STF, por sua vez, afastou a utilização da TR como índice de atualização das condenações impostas à Fazenda Pública.
Assim, sobre as parcelas em atraso deverão incidir correção monetária desde cada vencimento e juros de mora a partir da citação, na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observados os Temas 810 do STF e 905 do STJ e a disciplina constitucional superveniente.
Considerando, ainda, que o STF reconheceu repercussão geral no Tema 1457 para definir o termo inicial da aplicação da taxa Selic sob a redação original do art. 3º da EC nº 113/2021, fica ressalvada, no que for aplicável ao caso concreto, a observância da orientação que vier a ser fixada naquele julgamento.
Impõe-se, portanto, o parcial provimento da apelação nesse ponto, para adequar os consectários legais aos critérios acima estabelecidos.
4. Ônus de sucumbência
Não é cabível a majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC, uma vez que a apelação está sendo parcialmente provida, conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.059.
Custas mantidas, na forma da sentença.
Ressalto que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) permanece isento do pagamento de custas processuais, conforme previsão da legislação federal e estadual aplicável.
5. Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR REJEITAR A PRELIMINAR DE PRECLUSÃO suscitada em contrarrazões e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, exclusivamente para adequar os critérios de correção monetária e juros de mora ao Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, nos termos da fundamentação. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000559225v8 e do código CRC 641a99d9.
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