Apelação Cível Nº 1006503-93.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de APELAÇÃO interposta pela parte AUTORA contra a sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença previdenciário em favor do segurado, fixando a Data de Início do Benefício (DIB) em 17/07/2020. O juízo de origem estipulou o prazo de manutenção do benefício em 180 dias contados da DIB, o que resultou na fixação da Data de Cessação do Benefício (DCB) em 17/01/2021.
Em suas razões recursais, a parte autora limita a sua insurgência aos critérios de definição da data de cessação do auxílio-doença. Sustenta, em síntese, que a sentença incorreu em equívoco ao estabelecer uma DCB retroativa, haja vista que a decisão judicial foi proferida em 22/01/2021 e assinada eletronicamente em 24/01/2021, ou seja, após a expiração do próprio benefício restabelecido. Alega que a referida sistemática impediu o exercício do seu direito legal de formular o pedido administrativo de prorrogação da verba previdenciária. Requer, assim, o provimento do recurso para afastar o termo final retroativo e determinar a projeção da DCB a partir da Data de Início do Pagamento (DIP) ou da data de prolação do acórdão por, pelo menos, 120 dias, garantindo tempo hábil para eventual postulação de prorrogação administrativa.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço da apelação interposta.
2. Mérito
2.1. Dos benefícios por incapacidade
A concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a comprovação: (a) da qualidade de segurado; (b) do cumprimento da carência legal, salvo hipóteses de dispensa; e (c) da incapacidade laborativa superveniente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, que deve ser total e permanente ou temporária.
A Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a reforma da previdência social, alterou a nomenclatura dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença para aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente.
Os arts. 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), tiveram sua redação modificada, por meio do Decreto n.º 10.410/00. Todavia, a Lei nº 8.213/91 permaneceu sem atualização, neste ponto.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente exige que o segurado esteja total e permanentemente incapacitado para o trabalho sem possibilidade de reabilitação para exercer qualquer outra atividade laboral.
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, lado outro, impõe a existência de incapacidade laboral temporária total ou parcial.
A incapacidade total é aquela que impossibilita o segurado de exercer todas as suas tarefas laborais. Já a incapacidade parcial retira do segurado a capacidade para exercer apenas determinadas tarefas inerentes ao exercício do suas atividades habituais do seu labor.
Assevera-se, por importante, que em determinadas situações, mesmo que o laudo pericial indique incapacidade parcial para o trabalho, é possível a concessão de benefício por incapacidade. Isso ocorre quando as condições pessoais e sociais do segurado demonstram a inviabilidade de reabilitação profissional, a qual deve ser fundamentada em evidências verificadas no caso, na análise do conjunto probatório.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reafirmado este entendimento, no sentido de que a análise das condições pessoais e sociais do segurado é essencial na concessão de benefício por incapacidade, mesmo nos casos de incapacidade parcial. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
Para a concessão dos benefícios por incapacidade exige-se, ainda, que o requerente ostente a qualidade de segurado do RGPS e tenha recolhido 12 (doze) contribuições mensais a título de carência. O legislador dispensou o adimplemento da carência nas hipóteses do art. 26, II da Lei nº 8.213/91.
Outrossim, o segurado que ingressar no RGPS já incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral não fará jus à percepção dos benefícios ora tratados, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91.
Quanto ao termo inicial do benefício previdenciário, a jurisprudência do STJ estabelece que, em regra, deve ser fixado na data de entrada do requerimento administrativo. Na ausência deste, a data da citação deve ser considerada como termo inicial, sendo irrelevante que os requisitos tenham sido comprovados apenas judicialmente (Súmula 576/STJ). Essa orientação visa assegurar a proteção social do segurado desde o momento em que manifestou sua intenção de obter o benefício.
Adicionalmente, o STJ tem decidido que o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro exclusivo para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. A perícia médica judicial serve como subsídio para o convencimento do juízo quanto à existência da incapacidade, mas não delimita temporalmente a aquisição do direito ao benefício. Nesse sentido, conferir: AgInt no AREsp n. 1.943.790/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022.
Essas decisões refletem a preocupação dos tribunais superiores em garantir que a concessão de benefícios previdenciários seja pautada por uma análise individualizada e justa, levando em consideração não apenas os aspectos médicos, mas também as condições pessoais e sociais do segurado.
No que tange à fixação da data de cessação do benefício por incapacidade temporária, somente a partir da Medida Provisória n. 739/2016, com vigência de 08.07.2016 a 04.11.2016, e da Medida Provisória n. 767/2017 (convertida na Lei 13.457/2017), com vigência a partir de 06.01.2017, a legislação passou a prever a possibilidade de fixação da data de cessação de benefício por incapacidade temporária, nos seguintes termos:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(…)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Cumpre destacar que, antes da alteração legislativa que passou a disciplinar o termo final do benefício por incapacidade temporária, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadmissível a cessação do auxílio-doença sem a realização de prévia perícia médica. Tal orientação fundamentou-se no caráter taxativo do art. 62 da Lei nº 8.213/91, incompatível com a presunção de reabilitação do segurado, ao dispor que o benefício somente poderá ser encerrado quando constatada a efetiva habilitação para o desempenho de atividade que lhe assegure a subsistência.
Nesse sentido, conferir:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RACIONALIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA MÉDICA PROGRAMADA ANTERIOR A MP 736/2016. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI 8.213/91, ART. 62. A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DEVE SER PRECEDIDA DE PERÍCIA MÉDICA. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO FEITO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O art. 62 da Lei 8.213/91 é taxativo em afirmar que o benefício de auxílio-doença só cessará quando o Segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, pelo que não se há de presumir esse estado de higidez e, menos ainda, que ele possa se instalar por simples determinação ou deliberação do Esculápio.
2. Não há que se falar, portanto, em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de uma perícia prévia inicial, que ganharia um caráter de prova insofismável, atribuindo à perícia características típicas do positivismo filosófico (exatidão, certeza, generalidade e previsibilidade), insusceptível de erro ou inadequação à verdade.
3. Mostra-se inadmissível a prevalência da celeridade e da redução de gastos públicos em detrimento da Justiça e dos direitos fundamentais do Trabalhador, na condução das demandas previdenciárias em que se busca um benefício por incapacidade.
4.Logo, não há que se falar em alta presumida para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença, uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, pois somente ela poderá atestar se o Segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não; além dessa previsão legal, há, ainda, a lógica linear comum e o bom sendo que orientam a realidade das relações da vida humana e social.
5. Registre-se que a edição da MP 736/2016, que acrescentou os §§ 8o. e 9o. ao art. 60 da Lei 8.213/91, consignando que sempre que possível o ato de concessão do auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado da duração do benefício, sob pena de cessação automática em 120 dias, salvo requerimento de prorrogação formulado pelo Segurado, não modifica o entendimento aqui fixado e sim reforça a tese aqui apresentada de que tal conduta carecia de previsão legal 6. As questões previdenciárias regem-se pelo princípio tempus regit actum, razão pela qual as alterações legislativas, especialmente aquelas restritivas de direitos, só serão aplicadas aos benefícios concedidos após a sua publicação, o que não é a hipótese dos autos.
7. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.601.741/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 26/10/2017.)
Quanto à inovação legislativa acerca do termo final do benefício por incapacidade temporária, a TNU, no Tema 246, submetendo a questão a julgamento (“A partir da regra constante do art. 60, §9.º, da Lei n.º 8.213/91, saber se, para fins de fixação da DCB do auxílio-doença concedido judicialmente, o prazo de recuperação estimado pelo perito judicial deve ser computado a partir da data de sua efetiva implantação ou da data da perícia judicial”), firmou a seguinte tese:
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.
II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
Delineadas as premissas, passo à análise do caso concreto.
2.2. Caso concreto
A controvérsia cinge-se à definição da data de cessação do benefício (DCB) de auxílio-doença (atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária) restabelecido na sentença de primeiro grau, especificamente quanto à legalidade de sua fixação em caráter retroativo e à necessidade de concessão de prazo futuro para viabilizar o pedido de prorrogação na via administrativa.
No caso em exame, o laudo pericial (, fls.196-200) elaborado pela médica perita judicial em 25/11/2020 constatou que o autor, de profissão habitual arrumador de hotel, apresenta quadro de fratura de mão e de cotovelo esquerdo (CID S62) decorrente de acidente motociclístico sofrido em 08/06/2019. O exame físico revelou severas limitações funcionais no membro superior esquerdo do segurado, tais como déficit de extensão do cotovelo de 45°, atrofia de antebraço, supinação de 10°, déficit de pronação de 10°, extensão do punho de apenas 10° e rigidez importante das articulações metacarpofalangeanas de todos os dedos da mão esquerda, impossibilitando-o de fechá-la completamente.
Diante desses achados clínicos, a perita judicial concluiu de forma categórica que o autor se encontra sob incapacidade multiprofissional e temporária para o exercício de suas atividades habituais de arrumador e de pintor, atividades estas que exigem ampla mobilidade do membro afetado. Instada a estimar o período necessário para a recuperação funcional do segurado, a perita acolheu a projeção fixada pelo médico assistente da parte autora, estimando o prazo de afastamento em 180 dias a contar de 17/07/2020. Salientou, ademais, que as lesões agudas ainda se encontravam em evolução para o resultado final, com indicação de nova cirurgia para a retirada do material de síntese do cotovelo, impossibilitando falar em consolidação de sequelas definitivas.
A sentença de primeiro grau, proferida, acolheu integralmente a prova pericial e determinou o restabelecimento do auxílio-doença. Contudo, a juíza singular fixou a Data de Cessação do Benefício (DCB) aplicando estritamente a projeção de 180 dias contados de 17/07/2020, o que determinou a extinção do benefício no dia 17/01/2021.
Ocorre que essa modelagem temporal gerou um nítido paradoxo processual: o direito ao restabelecimento do benefício alimentar foi reconhecido judicialmente após a sua própria data de expiração. Desse modo, o auxílio-doença foi reativado já extinto.
Nas razões de sua apelação, a parte autora insurge-se justamente contra esse termo final retroativo. Sustenta que a fixação da DCB em data pretérita à prolação da sentença violou as garantias do art. 60, §9º, da Lei nº 8.213/91, uma vez que o impossibilitou de formular o pedido administrativo de prorrogação junto à autarquia previdenciária antes do cancelamento do benefício. Diante disso, requer que a DCB seja projetada para data futura, com a fixação de um prazo mínimo de, pelo menos, 120 dias a partir da Data de Início do Pagamento (DIP) ou do acórdão.
Assiste parcial razão ao recorrente.
De fato, embora o art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91 (com redação dada pela Lei nº 13.457/2017) autorize a fixação de uma data estimada de cessação do benefício com base no prognóstico de recuperação estimado na perícia judicial, a definição de uma DCB retroativa configura grave cerceamento ao direito de defesa do segurado. O ordenamento jurídico previdenciário confere ao trabalhador incapacitado a prerrogativa de submeter-se a uma nova avaliação médica antes da cessação do pagamento, caso sinta que a sua incapacidade persiste além da projeção inicial.
Ao chancelar uma extinção retroativa, a decisão de origem penaliza o segurado pela natural demora na prestação jurisdicional, forçando-o a ajuizar uma nova e desnecessária demanda judicial para obter o amparo previdenciário a que, em tese, ainda faz jus, uma vez que seu tratamento e evolução cirúrgica continuam ativos. No entanto, a pretensão recursal de fixar um prazo mínimo compulsório de 120 dias para o futuro não merece acolhimento integral, na medida em que a perícia judicial de fato estimou um prazo específico de recuperação que deve ser considerado pelo julgador como parâmetro técnico.
Para equacionar essa distorção e resguardar a finalidade protetiva da previdência social, a orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte Regional estabelece que, se o prazo de recuperação estimado pela perícia judicial exaurir-se no curso da demanda antes do julgamento do recurso, o benefício deve ser mantido ativo, estendendo-se a proteção previdenciária até 30 dias após a publicação do acórdão.
Esse período de salvaguarda de 30 dias é indispensável para oportunizar que o segurado postule administrativamente o pedido de prorrogação junto ao INSS. Apresentado o requerimento administrativo pelo segurado dentro deste prazo, o benefício de auxílio-doença deverá ser mantido ativo até que a autarquia realize nova perícia médica para aferir o estado de saúde do trabalhador.
Por tais fundamentos, o recurso de apelação da parte autora deve ser parcialmente provido, apenas para afastar a DCB retroativa estipulada em 17/01/2021 e garantir a manutenção do benefício ativo pelo prazo de 30 dias a contar da publicação do acórdão, preservando-se o direito de requerer a prorrogação administrativa perante o INSS.
3. Juros e correção monetária
Sobre as parcelas em atraso aplicam-se os índices fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal atualizado.
4. Ônus sucumbenciais
Mantêm-se os honorários fixados na sentença.
O INSS é isento do pagamento das custas, nos termos da lei.
5. Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar em parte a sentença de primeiro grau, a fim assegurar à parte autora o prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação deste acórdão, para formular eventual pedido administrativo de prorrogação do benefício, observada a disciplina prevista na Lei nº 8.213/91. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
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