Apelação Cível Nº 1012574-14.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora auxílio por incapacidade temporária desde 21/02/2020, pelo prazo de um ano a contar do julgado. Markdown colado
O INSS sustenta que a incapacidade seria preexistente ao reingresso da segurada no RGPS, pois remontaria a 2013, e que o benefício recebido administrativamente entre 2017 e 2020 teria sido concedido por erro, não sendo apto a preservar a qualidade de segurada. Subsidiariamente, requer que a duração do benefício seja limitada a 120 dias, diante da ausência de estimativa pericial para recuperação. Markdown colado
Em contrarrazões, a parte autora defende que a incapacidade decorreu da progressão da enfermidade e requer a manutenção da sentença, inclusive quanto ao prazo fixado para o benefício, em razão da necessidade de tratamento cirúrgico pelo SUS. Markdown colado
É o relatório.
VOTO
I - Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
II - Fundamentação
Benefícios previdenciários por incapacidade
A concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a comprovação: (a) da qualidade de segurado; (b) do cumprimento da carência legal, salvo hipóteses de dispensa; e (c) da incapacidade laborativa superveniente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, que deve ser total e permanente ou temporária.
A Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a reforma da previdência social, alterou a nomenclatura dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença para aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente.
Os arts. 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), tiveram sua redação modificada, por meio do Decreto n.º 10.410/00. Todavia, a Lei nº 8.213/91 permaneceu sem atualização, neste ponto.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente exige que o segurado esteja total e permanentemente incapacitado para o trabalho sem possibilidade de reabilitação para exercer qualquer outra atividade laboral.
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, lado outro, impõe a existência de incapacidade laboral temporária total ou parcial.
A incapacidade total é aquela que impossibilita o segurado de exercer todas as suas tarefas laborais. Já a incapacidade parcial retira do segurado a capacidade para exercer apenas determinadas tarefas inerentes ao exercício de suas atividades habituais.
Assevera-se, por oportuno, que em determinadas situações, mesmo que o laudo pericial indique incapacidade parcial para o trabalho, é possível a concessão de benefício por incapacidade. Isso ocorre quando as condições pessoais e sociais do segurado demonstram a inviabilidade de reabilitação profissional, a qual deve ser fundamentada em evidências verificadas no caso, na análise do conjunto probatório.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reafirmado este entendimento, no sentido de que a análise das condições pessoais e sociais do segurado é essencial na concessão de benefício por incapacidade, mesmo nos casos de incapacidade parcial. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
Para a concessão dos benefícios por incapacidade exige-se, ainda, que o requerente ostente a qualidade de segurado do RGPS e tenha recolhido 12 (doze) contribuições mensais a título de carência. O legislador dispensou o adimplemento da carência nas hipóteses do art. 26, II da Lei nº 8.213/91.
Outrossim, o segurado que ingressar no RGPS já incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral não fará jus à percepção dos benefícios ora tratados, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91.
Pertinente destacar, também, que, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/1991, o auxílio-acidente é devido ao segurado que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentar sequelas permanentes que acarretem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Trata-se de benefício de natureza indenizatória, concedido independentemente de carência, conforme expressamente previsto no art. 26, inciso I, da mesma Lei.
Da Fixação do Termo Final do Benefício e o princípio Tempus Regit Actum
No que tange à fixação da data de cessação do benefício por incapacidade temporária, somente a partir da Medida Provisória n. 739/2016, com vigência de 08.07.2016 a 04.11.2016, e da Medida Provisória n. 767/2017 (convertida na Lei 13.457/2017), com vigência a partir de 06.01.2017, a legislação passou a prever a possibilidade de fixação da data de cessação de benefício por incapacidade temporária, nos seguintes termos:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(…)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Repercussão Geral (Tema 1.196), no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 1.347.526/SE, julgado em 15/09/2025, firmou a seguinte tese:
Não viola os artigos 62, caput e § 1º, e 246 da Constituição Federal a estipulação de prazo estimado para a duração de benefício de auxílio-doença, conforme estabelecido nos §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei 8.213/1991, com redação dada pelas medidas provisórias 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei 13.457/2017.
Antes da disciplina introduzida pelas Medidas Provisórias nº 739/2016 e nº 767/2017, o STJ afastava a alta programada sem prévia avaliação médica. Esse entendimento deve ser situado no regime jurídico então aplicável e não significa que a reabilitação profissional fosse condição necessária para toda cessação do auxílio-doença (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1.601.741/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 10/10/2017 e publicado em 26/10/2017).
Quanto à inovação legislativa acerca do termo final do benefício por incapacidade temporária, a TNU, no Tema 246, submetendo a questão a julgamento (“A partir da regra constante do art. 60, §9.º, da Lei n.º 8.213/91, saber se, para fins de fixação da DCB do auxílio-doença concedido judicialmente, o prazo de recuperação estimado pelo perito judicial deve ser computado a partir da data de sua efetiva implantação ou da data da perícia judicial”), firmou a seguinte tese:
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.
II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
Caso concreto
A controvérsia recursal restringe-se à alegação de que a incapacidade laboral seria anterior ao reingresso da autora no Regime Geral de Previdência Social, com os consequentes reflexos sobre a validade do benefício anteriormente concedido e sobre a qualidade de segurada, bem como, subsidiariamente, ao prazo de duração do auxílio por incapacidade temporária.
Nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, a doença ou lesão preexistente à filiação não impede, por si só, a concessão de benefício por incapacidade. O impedimento ocorre quando a própria incapacidade laboral antecede o ingresso ou reingresso no regime, ressalvada a hipótese em que sobrevier por progressão ou agravamento da enfermidade.
No caso, a existência de incapacidade para a atividade habitual foi reconhecida pela perícia judicial. A autora, então com 54 anos e trabalhadora em atividade braçal de auxiliar de serviços gerais de limpeza urbana, apresenta artrose bilateral dos joelhos e lesões dos meniscos lateral e medial do joelho direito, tendo a perita concluído pela existência de incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual. Markdown colado
A controvérsia reside, portanto, não na existência da incapacidade, mas no momento em que ela se instalou.
Embora o INSS sustente que a incapacidade seria anterior ao reingresso no RGPS, a referência pericial ao ano de 2013 não permite essa conclusão. Ao responder especificamente sobre a data de início da incapacidade, a perita consignou não ser possível defini-la com clareza, apresentando aquele ano apenas como estimativa relacionada ao histórico da enfermidade. Registrou, ademais, que a incapacidade decorre da progressão da patologia.
A existência da enfermidade ou do evento traumático em momento anterior não se confunde com a instalação da incapacidade para o trabalho. Essa distinção mostra-se particularmente relevante no caso concreto, pois, após o marco de 2013 indicado apenas estimativamente pela perita, a autora manteve vínculo empregatício como auxiliar de serviços gerais entre 11/12/2015 e 12/12/2016.
O exercício dessa atividade não permite, isoladamente, afirmar que inexistia qualquer limitação funcional durante todo o período. Constitui, entretanto, elemento objetivo que, conjugado com a expressa impossibilidade pericial de estabelecer com segurança a DII e com a natureza progressiva da enfermidade, impede concluir que a incapacidade laboral já estivesse instalada antes do reingresso da autora no regime previdenciário.
Não se encontra, portanto, suficientemente demonstrada a incapacidade preexistente invocada pelo INSS. O que os elementos disponíveis permitem afirmar é a existência anterior da patologia, seguida de progressão do quadro, sem prova segura de que a incapacidade para a atividade habitual antecedesse o reingresso no RGPS.
Pela mesma razão, não prospera a alegação de que o auxílio por incapacidade temporária recebido administrativamente entre 26/06/2017 e 21/02/2020 teria sido concedido indevidamente. A tese autárquica está assentada na mesma premissa — incapacidade laboral necessariamente existente desde 2013 — que não encontra suporte probatório suficiente. Não há, assim, fundamento para, nestes autos, desconsiderar o período de cobertura previdenciária decorrente do benefício anteriormente concedido.
Mantém-se, consequentemente, o termo inicial do benefício no dia imediatamente posterior à cessação administrativa, em 21/02/2020.
Assiste razão ao INSS, entretanto, quanto ao prazo de duração do benefício.
A sentença determinou a manutenção do auxílio por incapacidade temporária pelo prazo de um ano a contar do julgado. A perícia, embora tenha caracterizado a incapacidade para a atividade habitual como parcial e permanente, reconheceu possibilidade de recuperação e reabilitação, condicionada à realização de procedimento cirúrgico e tratamento fisioterápico, esclarecendo não ser possível estimar a data da cirurgia. A própria minuta registra que a recuperação depende de procedimento cirúrgico pelo SUS cuja previsão não pôde ser determinada pela perita.
Nos termos do art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/1991, o ato de concessão ou reativação do auxílio por incapacidade temporária deve estabelecer prazo estimado para sua duração e, na ausência de prazo fixado, o benefício cessa após 120 dias, salvo se o segurado requerer sua prorrogação.
A orientação é aplicável também aos benefícios concedidos judicialmente: quando a decisão judicial concede o auxílio sem estabelecer prazo estimado de recuperação que permita definir a DCB, incide a regra material dos 120 dias prevista no art. 60, § 9º, preservada a possibilidade de pedido de prorrogação.
No mesmo sentido, o Tema 246 da TNU estabelece que, quando o ato judicial ou administrativo de concessão não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias deve ser contado da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício, e não da perícia judicial. A TNU também reconhece que os benefícios concedidos após as alterações promovidas pela Lei nº 13.457/2017 devem possuir DCB, assegurado ao segurado o pedido de prorrogação quando persistir a incapacidade.
A ausência de previsão para realização da cirurgia não autoriza, por si só, a substituição do prazo legal por período judicialmente arbitrado em um ano. A qualificação pericial da incapacidade como permanente para a atividade habitual também não conduz a conclusão diversa, pois não foi reconhecida impossibilidade definitiva de recuperação ou reabilitação; ao contrário, a perícia vinculou a evolução funcional ao tratamento cirúrgico e fisioterápico.
Deve, portanto, ser reformada a sentença nesse ponto, para estabelecer a DCB em 120 dias contados da efetiva implantação do benefício, assegurada à autora a possibilidade de requerer administrativamente sua prorrogação caso permaneça incapacitada.
Caso a DCB já tenha sido alcançada, fica assegurado à parte autora o prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação deste acórdão, para formular eventual requerimento administrativo de prorrogação do benefício.
Juros e correção monetária
Sobre as parcelas em atraso deverão incidir correção monetária desde cada parcela vencida e juros de mora a partir da citação, na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal, cujos critérios observam a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede vinculante, no julgamento do RE 870.947/SE, Tema 810, e do REsp 1.492.221, Tema 905, respectivamente, bem como as alterações introduzidas pela legislação infraconstitucional e constitucional supervenientes.
Considerando a afetação, pelo Supremo Tribunal Federal, do Tema 1457, relativo ao termo inicial de aplicação da taxa Selic na atualização dos débitos judiciais à luz do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, fica ressalvada, naquilo que for aplicável ao caso concreto, a observância da orientação que vier a ser fixada no respectivo julgamento, inclusive quanto a eventual modulação de efeitos.
Ônus de sucumbência
Não é cabível a majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC, uma vez que a apelação está sendo parcialmente provida, conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.059.
Custas mantidas, na forma da sentença.
Ressalto que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) permanece isento do pagamento de custas processuais, conforme previsão da legislação federal e estadual aplicável.
III - Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, nos termos da fundamentação. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000581425v6 e do código CRC 70489eb1.
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