Apelação Cível Nº 1008790-29.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pela parte AUTORA contra a sentença que julgou improcedente o seu pedido de restabelecimento de auxílio-doença. O juízo de primeiro grau fundamentou a rejeição na ausência de nexo causal ou de continuidade entre a patologia oncológica que justificou o benefício cessado em 2013 e as lesões ortopédicas atuais constatadas pela perícia judicial.
Em suas razões, a apelante sustenta que o direito ao benefício decorre do quadro incapacitante global, e não de uma moléstia isolada, invocando o art. 493 do CPC (fato superveniente) para requerer a concessão do benefício desde a data da cessação administrativa ocorrida em 14/10/2013.
Não foram apresentadas contrarrazões pelo INSS.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Presentes os pressupostos e requisitos de sua admissibilidade, conheço da apelação interposta.
2. Mérito
2.1. Dos benefícios por incapacidade
A concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a comprovação: (a) da qualidade de segurado; (b) do cumprimento da carência legal, salvo hipóteses de dispensa; e (c) da incapacidade laborativa superveniente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, que deve ser total e permanente ou temporária.
A Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a reforma da previdência social, alterou a nomenclatura dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença para aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente.
Os arts. 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), tiveram sua redação modificada, por meio do Decreto n.º 10.410/00. Todavia, a Lei nº 8.213/91 permaneceu sem atualização, neste ponto.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente exige que o segurado esteja total e permanentemente incapacitado para o trabalho sem possibilidade de reabilitação para exercer qualquer outra atividade laboral.
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, lado outro, impõe a existência de incapacidade laboral temporária total ou parcial.
A incapacidade total é aquela que impossibilita o segurado de exercer todas as suas tarefas laborais. Já a incapacidade parcial retira do segurado a capacidade para exercer apenas determinadas tarefas inerentes ao exercício do suas atividades habituais do seu labor.
Assevera-se, por importante, que em determinadas situações, mesmo que o laudo pericial indique incapacidade parcial para o trabalho, é possível a concessão de benefício por incapacidade. Isso ocorre quando as condições pessoais e sociais do segurado demonstram a inviabilidade de reabilitação profissional, a qual deve ser fundamentada em evidências verificadas no caso, na análise do conjunto probatório.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reafirmado este entendimento, no sentido de que a análise das condições pessoais e sociais do segurado é essencial na concessão de benefício por incapacidade, mesmo nos casos de incapacidade parcial. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
Para a concessão dos benefícios por incapacidade exige-se, ainda, que o requerente ostente a qualidade de segurado do RGPS e tenha recolhido 12 (doze) contribuições mensais a título de carência. O legislador dispensou o adimplemento da carência nas hipóteses do art. 26, II da Lei nº 8.213/91.
Outrossim, o segurado que ingressar no RGPS já incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral não fará jus à percepção dos benefícios ora tratados, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91.
Quanto ao termo inicial do benefício previdenciário, a jurisprudência do STJ estabelece que, em regra, deve ser fixado na data de entrada do requerimento administrativo. Na ausência deste, a data da citação deve ser considerada como termo inicial, sendo irrelevante que os requisitos tenham sido comprovados apenas judicialmente (Súmula 576/STJ). Essa orientação visa assegurar a proteção social do segurado desde o momento em que manifestou sua intenção de obter o benefício.
Adicionalmente, o STJ tem decidido que o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro exclusivo para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. A perícia médica judicial serve como subsídio para o convencimento do juízo quanto à existência da incapacidade, mas não delimita temporalmente a aquisição do direito ao benefício. Nesse sentido, conferir: AgInt no AREsp n. 1.943.790/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022.
Essas decisões refletem a preocupação dos tribunais superiores em garantir que a concessão de benefícios previdenciários seja pautada por uma análise individualizada e justa, levando em consideração não apenas os aspectos médicos, mas também as condições pessoais e sociais do segurado.
No que tange à fixação da data de cessação do benefício por incapacidade temporária, somente a partir da Medida Provisória n. 739/2016, com vigência de 08.07.2016 a 04.11.2016, e da Medida Provisória n. 767/2017 (convertida na Lei 13.457/2017), com vigência a partir de 06.01.2017, a legislação passou a prever a possibilidade de fixação da data de cessação de benefício por incapacidade temporária, nos seguintes termos:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(…)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Cumpre destacar que, antes da alteração legislativa que passou a disciplinar o termo final do benefício por incapacidade temporária, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadmissível a cessação do auxílio-doença sem a realização de prévia perícia médica. Tal orientação fundamentou-se no caráter taxativo do art. 62 da Lei nº 8.213/91, incompatível com a presunção de reabilitação do segurado, ao dispor que o benefício somente poderá ser encerrado quando constatada a efetiva habilitação para o desempenho de atividade que lhe assegure a subsistência.
Nesse sentido, conferir:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RACIONALIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA MÉDICA PROGRAMADA ANTERIOR A MP 736/2016. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI 8.213/91, ART. 62. A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DEVE SER PRECEDIDA DE PERÍCIA MÉDICA. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO FEITO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O art. 62 da Lei 8.213/91 é taxativo em afirmar que o benefício de auxílio-doença só cessará quando o Segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, pelo que não se há de presumir esse estado de higidez e, menos ainda, que ele possa se instalar por simples determinação ou deliberação do Esculápio.
2. Não há que se falar, portanto, em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de uma perícia prévia inicial, que ganharia um caráter de prova insofismável, atribuindo à perícia características típicas do positivismo filosófico (exatidão, certeza, generalidade e previsibilidade), insusceptível de erro ou inadequação à verdade.
3. Mostra-se inadmissível a prevalência da celeridade e da redução de gastos públicos em detrimento da Justiça e dos direitos fundamentais do Trabalhador, na condução das demandas previdenciárias em que se busca um benefício por incapacidade.
4.Logo, não há que se falar em alta presumida para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença, uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, pois somente ela poderá atestar se o Segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não; além dessa previsão legal, há, ainda, a lógica linear comum e o bom sendo que orientam a realidade das relações da vida humana e social.
5. Registre-se que a edição da MP 736/2016, que acrescentou os §§ 8o. e 9o. ao art. 60 da Lei 8.213/91, consignando que sempre que possível o ato de concessão do auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado da duração do benefício, sob pena de cessação automática em 120 dias, salvo requerimento de prorrogação formulado pelo Segurado, não modifica o entendimento aqui fixado e sim reforça a tese aqui apresentada de que tal conduta carecia de previsão legal 6. As questões previdenciárias regem-se pelo princípio tempus regit actum, razão pela qual as alterações legislativas, especialmente aquelas restritivas de direitos, só serão aplicadas aos benefícios concedidos após a sua publicação, o que não é a hipótese dos autos.
7. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.601.741/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 26/10/2017.)
Quanto à inovação legislativa acerca do termo final do benefício por incapacidade temporária, a TNU, no Tema 246, submetendo a questão a julgamento (“A partir da regra constante do art. 60, §9.º, da Lei n.º 8.213/91, saber se, para fins de fixação da DCB do auxílio-doença concedido judicialmente, o prazo de recuperação estimado pelo perito judicial deve ser computado a partir da data de sua efetiva implantação ou da data da perícia judicial”), firmou a seguinte tese:
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.
II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
2.2. Qualidade de Segurado no Regime Geral de Previdência Social
Para que a qualidade de segurado seja reconhecida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), é necessário que a pessoa física esteja vinculada a esse regime de forma obrigatória ou facultativa.
Essa condição é mantida enquanto houver recolhimento regular de contribuições, manutenção de vínculo empregatício ou de vínculo de contribuinte individual como prestador de serviço para pessoa jurídica ou cooperativa a partir de 01/01/2003 (art. 4º da Lei nº 10.666/2003), percepção de benefício previdenciário ou durante o denominado “período de graça” — situação na qual, mesmo sem contribuição, o segurado preserva seus direitos, conforme prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91.
No caso específico de percepção de benefício previdenciário — excetuado o auxílio-acidente —, o segurado conserva essa qualidade durante todo o tempo em que o benefício estiver sendo pago. Nessa hipótese, não se exige qualquer contribuição adicional, tampouco se impõe limite temporal (art. 15, I, da Lei nº 8.213/91).
Por sua vez, havendo interrupção no recolhimento das contribuições ou cessação de benefício por incapacidade, o segurado permanece protegido, via de regra, por até 12 (doze) meses após a interrupção. Para o segurado facultativo, esse prazo é reduzido para 6 (seis) meses.
Contudo, é possível a prorrogação desse período de graça, desde que comprovadas as circunstâncias excepcionais descritas nos §§ 1º e 2º do art. 15 da Lei nº 8.213/91.
Ainda, de acordo com o § 4º do art. 15 da mesma norma, considera-se ocorrida a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao término do prazo previsto no Plano de Custeio da Seguridade Social para o recolhimento da contribuição referente ao mês posterior ao fim do período de graça.
2.3. Caso concreto
A controvérsia cinge-se à viabilidade de restabelecimento de benefício por incapacidade em razão de patologia superveniente e de natureza diversa daquela que motivou a concessão originária.
O pleito de restabelecimento pressupõe a persistência ou o agravamento da mesma patologia que justificou o amparo anterior, ou a existência de nexo de causalidade ou continuidade entre as enfermidades. No caso concreto, o benefício recebido pela parte autora até 14/10/2013 decorria de moléstia oncológica (neoplasia linfoproliferativa), ao passo que o quadro clínico atual atestado na perícia judicial possui natureza estritamente ortopédica (tendinopatia com ruptura do supraespinal do ombro direito, gonartrose e espondiloartrose). Diante da ausência de liame clínico ou temporal entre as afecções, não há amparo jurídico para o restabelecimento do benefício extinto.
Embora a parte apelante defenda que a proteção previdenciária deve atentar para o quadro incapacitante global do segurado, sob o princípio da primazia da realidade sobre a forma, a flexibilização das balizas processuais não autoriza a dispensa dos pressupostos materiais de cobertura. A constatação de uma nova situação incapacitante de origem distinta exige a verificação concomitante de todos os requisitos legais na data em que a nova incapacidade efetivamente se instalou.
Nesse cenário, a invocação do artigo 493 do Código de Processo Civil, que preconiza a consideração de fato superveniente no momento do julgamento, encontra óbice intransponível na perda da qualidade de segurado. A Data de Início da Incapacidade (DII) ortopédica foi fixada pelo perito judicial em 27/02/2019, com amparo em documentação médica contemporânea. O perito judicial foi categórico ao consignar que não é possível determinar o agravamento da doença para data anterior a 2019, inexistindo qualquer evidência de incapacidade no ano de 2013. Entre a cessação do benefício oncológico (14/10/2013) e o surgimento da incapacidade ortopédica (27/02/2019), decorreu lapso superior a cinco anos sem qualquer demonstração de recolhimentos previdenciários ou de exercício de atividade laboral.
Desse modo, constatada a perda da qualidade de segurado muito antes da eclosão do novo quadro clínico incapacitante em 2019, resta inviabilizada tanto a concessão de novo benefício por fato superveniente quanto o restabelecimento da benesse anterior. A sentença de primeiro grau, ao rejeitar o pedido sob esses fundamentos, aplicou corretamente a legislação previdenciária ao conjunto probatório dos autos.
Assim, deve ser mantida a sentença recorrida, negando-se provimento ao recurso de apelação da parte autora.
3. Ônus sucumbenciais
Determino a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em 2%, na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.
Custas mantidas, na forma da sentença.
A execução das verbas sucumbenciais fica, contudo, suspensa, por litigar a parte recorrente sob o pálio da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).
4. Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO interposta pela parte autora, mantendo integralmente a sentença por seus próprios fundamentos. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000559425v6 e do código CRC 37bae215.
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