Apelação Cível Nº 1004226-07.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença em favor do autor desde a data de sua cessação administrativa (01/07/2014), determinando, contudo, a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional.
Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em síntese, a reforma da r. sentença de primeiro grau para que lhe seja concedido diretamente o benefício de aposentadoria por invalidez. Argumenta que conta com idade avançada, é analfabeto absoluto e trabalhou por 28 anos como auxiliar de serviços gerais na fabricação pesada de pré-moldados de concreto. Aduz que a gravidade da lesão irreversível em seu braço dominante destro (ruptura parcial do tendão comum dos extensores do cotovelo direito) obsta o retorno ao labor braçal. Defende, outrossim, que suas condições pessoais e socioeconômicas tornam utópica e faticamente inviável qualquer tentativa de reabilitação profissional para funções mais leves ou administrativas, sendo inaplicável o comando de reabilitação. Por fim, assinala que a perícia médica foi realizada por profissional sem especialização em ortopedia (infectologista) e que o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 479 do CPC), devendo o caso ser analisado sob o prisma do risco social.
Por sua vez, devidamente intimada, a autarquia previdenciária ré não interpôs contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Mérito
2.1. Dos benefícios por incapacidade
A concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a comprovação: (a) da qualidade de segurado; (b) do cumprimento da carência legal, salvo hipóteses de dispensa; e (c) da incapacidade laborativa superveniente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, que deve ser total e permanente ou temporária.
A Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a reforma da previdência social, alterou a nomenclatura dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença para aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. Os arts. 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), tiveram sua redação modificada, por meio do Decreto n.º 10.410/00. Todavia, a Lei nº 8.213/91 permaneceu sem atualização, neste ponto.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente exige que o segurado esteja total e permanentemente incapacitado para o trabalho sem possibilidade de reabilitação para exercer qualquer outra atividade laboral.
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, lado outro, impõe a existência de incapacidade laboral temporária total ou, eventualmente, parcial.
A incapacidade total é aquela que impossibilita o segurado de exercer todas as suas tarefas laborais. Já a incapacidade parcial retira do segurado a capacidade para exercer apenas determinadas tarefas inerentes ao exercício de suas atividades habituais.
Assevera-se, por importante, que em determinadas situações, mesmo que o laudo pericial indique incapacidade parcial para o trabalho, é possível a concessão de benefício por incapacidade. Isso ocorre quando as condições pessoais e sociais do segurado demonstram a inviabilidade de reabilitação profissional, a qual deve ser fundamentada em evidências verificadas no caso, na análise do conjunto probatório.
Nesse sentido, a Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a análise das condições pessoais e sociais do segurado é essencial na concessão de benefício por incapacidade, mesmo nos casos de incapacidade parcial. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
Para a concessão dos benefícios por incapacidade exige-se, ainda, que o requerente ostente a qualidade de segurado do RGPS e tenha recolhido 12 (doze) contribuições mensais a título de carência. O legislador dispensou o adimplemento da carência nas hipóteses do art. 26, II da Lei nº 8.213/91.
Como a concessão dos referidos benefícios tem como requisito a existência de impedimento ao exercício da atividade laboral, havendo retorno voluntário ao trabalho do segurado aposentado por invalidez, automaticamente ocorrerá o cancelamento do seu benefício, a partir da data do retorno, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.213/91. Há, portanto, vedação expressa ao recebimento concomitante de remuneração (decorrente do retorno voluntário ao trabalho) e do benefício por incapacidade concedido, em caráter definitivo, pelo INSS.
Por outro lado, o segurado comprovadamente incapaz que tem o benefício indeferido pela autarquia e/ou que aguarda o seu deferimento (judicial ou administrativo) não pode ser penalizado caso exerça atividade remunerada enquanto espera o pronunciamento sobre seu direito. Isso porque não se trata de retorno voluntário ao trabalho, mas sim de continuação do vínculo até ser definida a sua situação jurídica. Logo, nessas hipóteses, não se aplica o disposto no art. 46 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, reconhecida a incapacidade laboral do segurado e pendente decisão definitiva sobre o seu direito à percepção do benefício por incapacidade, ainda que ele tenha exercido atividade remunerada concomitantemente, não haverá, por si só, prejuízo ao seu direito à percepção do auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.
Nesse sentido é o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp 1786590/SP e do REsp 1788700/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.013), em que foi fixada a seguinte tese: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
Na mesma esteira, posiciona-se a TNU, conforme Súmula 72: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1669033/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018; AgInt no REsp 1620697/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018.
Quanto ao início da incapacidade, é firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. Com efeito, segundo a hodierna orientação pretoriana, o laudo pericial serve tão somente para nortear o convencimento do juízo quanto à existência do pressuposto da incapacidade para a concessão de benefício (AREsp 380.162, Ministro Gurgel de Faria, DJe 23/3/2017)” (REsp 1831866/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019).
Relativamente ao termo inicial do benefício previdenciário, a jurisprudência do STJ estabelece que, em regra, deve ser fixado na data de entrada do requerimento administrativo. Na ausência deste, a data da citação deve ser considerada como termo inicial, sendo irrelevante que os requisitos tenham sido comprovados apenas judicialmente (Súmula 576/STJ). Essa orientação visa assegurar a proteção social do segurado desde o momento em que manifestou sua intenção de obter o benefício.
Registre-se, por oportuno, que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, podendo formar seu convencimento de forma fundamentada a partir da análise crítica e conjunta de todo o acervo probatório constante nos autos, nos termos do princípio do livre convencimento motivado (artigos 371 e 479, ambos do Código de Processo Civil).
Por fim, o segurado que ingressar no RGPS já incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral não fará jus à percepção dos benefícios ora tratados, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91.
Delineadas as premissas pertinentes à espécie, passo à análise do caso concreto.
2.2. Do caso concreto
A controvérsia recursal reside na viabilidade da reabilitação profissional imposta pela sentença, devendo-se aferir se as condições pessoais, sociais e de instrução do segurado justificam a reforma do julgado para a concessão direta de aposentadoria por invalidez.
A incapacidade para o exercício da atividade habitual restou demonstrada pelo laudo pericial judicial (, fls. 2-8) de 25 de agosto de 2017. A perita concluiu que o autor é portador de ruptura parcial do tendão comum dos extensores do antebraço direito associada a epicondilite lateral crônica, patologia cirurgiada em dezembro de 2016. O laudo atesta incapacidade definitiva e permanente para o labor de esforço físico pesado habitual, fixando a DII em maio de 2014.
Apesar disso, a sentença determinou a submissão do autor à reabilitação profissional, sob o fundamento de que, aos 50 anos, e por ajudar voluntariamente nas atividades de sua igreja como obreiro, seria "jovem e possui potencial de aprendizado".
A conclusão, contudo, desconsidera as condições biopsicossociais do apelante, que inviabilizam a reeducação profissional e a reinserção no mercado de trabalho formal.
O laudo registra que o autor não sabe ler nem escrever, não sabendo sequer assinar o próprio nome, condição ratificada em audiência, quando assinou seu depoimento pessoal mediante impressão digital. Assim, a indicação de reabilitação para funções como porteiro ou vigia mostra-se inviável, pois tais atividades exigem letramento mínimo para relatórios, controle de portarias, leitura de documentos e preenchimento de registros.
O autor possui 56 anos e exerceu durante toda a vida atividades braçais, por 28 anos ininterruptos no mesmo empregador, na fabricação de pré-moldados de concreto. A restrição irreversível de movimentos e a perda de força no membro superior dominante, somadas à idade e à ausência de qualificação técnica, dificultam sua recolocação no mercado de trabalho.
Nos termos da Súmula nº 47 da TNU, a análise da incapacidade não deve se limitar aos aspectos clínicos. Havendo incapacidade parcial sob o ponto de vista médico, devem ser consideradas as condições pessoais e socioeconômicas do trabalhador, impondo-se, no caso, o reconhecimento da invalidez total sob o prisma social, diante da impossibilidade fática de reabilitação.
O julgador não está adstrito às conclusões do laudo, podendo valorar motivadamente o conjunto probatório, conforme o artigo 479 do CPC. Embora a perita tenha apontado a possibilidade teórica de reeducação profissional, a prova testemunhal colhida em audiência demonstra a inviabilidade concreta da medida.
Assim, evidenciada a incapacidade total e permanente do segurado para o trabalho sob o aspecto social, merece integral reforma a sentença para afastar a submissão à reabilitação profissional e conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa (DCB/DIB), em 01/07/2014.
3. Juros e correção monetária
Sobre as parcelas em atraso aplicam-se os índices fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal atualizado.
5. Ônus de sucumbência
Ficam mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença.
Custas isentas, na forma da lei.
6. Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR DAR PROVIMENTO à apelação interposta pela parte autora, nos termos da fundamentação. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000547079v7 e do código CRC 82e81b25.
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