Apelação/Remessa Necessária Nº 1016183-39.2020.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio-doença, a partir da data de entrada do requerimento administrativo em 11/09/2018 e concedeu tutela de urgência para implantação imediata, sob pena de multa diária de R$ 200,00.
Em suas razões recursais, o INSS sustenta a reforma integral do julgado, asseverando que a parte autora não detinha a qualidade de segurada na data de início da incapacidade (DII) fixada pelo perito judicial (25/07/2019), visto que seu período de graça expirou em fevereiro de 2019. Subsidiariamente, requer que a data de início do benefício (DIB) seja alterada para a data da perícia (25/07/2019), alegando inexistência de prova de incapacidade na data do requerimento administrativo. Questiona, ainda, o prazo exíguo de 10 dias para implantação e a cominação de multa diária contra a Fazenda Pública, pleiteando sua exclusão ou redução para patamares razoáveis.
A parte autora apresentou contrarrazões, reiterando que a sentença deve ser mantida em seus próprios fundamentos, pois o benefício deve ser pago desde o requerimento administrativo, momento em que os requisitos legais foram satisfeitos. Argumenta, ainda, que a incapacidade deve ser considerada permanente e irreversível dadas as suas condições pessoais.
VOTO
1. Admissibilidade
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Mérito
2.1. Dos benefícios por incapacidade
A concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a comprovação: (a) da qualidade de segurado; (b) do cumprimento da carência legal, salvo hipóteses de dispensa; e (c) da incapacidade laborativa superveniente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, que deve ser total e permanente ou temporária.
A Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a reforma da previdência social, alterou a nomenclatura dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença para aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. Os arts. 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), tiveram sua redação modificada, por meio do Decreto n.º 10.410/00. Todavia, a Lei nº 8.213/91 permaneceu sem atualização, neste ponto.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente exige que o segurado esteja total e permanentemente incapacitado para o trabalho sem possibilidade de reabilitação para exercer qualquer outra atividade laboral.
A concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, lado outro, impõe a existência de incapacidade laboral temporária total ou, eventualmente, parcial.
A incapacidade total é aquela que impossibilita o segurado de exercer todas as suas tarefas laborais. Já a incapacidade parcial retira do segurado a capacidade para exercer apenas determinadas tarefas inerentes ao exercício de suas atividades habituais.
Assevera-se, por importante, que em determinadas situações, mesmo que o laudo pericial indique incapacidade parcial para o trabalho, é possível a concessão de benefício por incapacidade. Isso ocorre quando as condições pessoais e sociais do segurado demonstram a inviabilidade de reabilitação profissional, a qual deve ser fundamentada em evidências verificadas no caso, na análise do conjunto probatório.
Nesse sentido, a Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a análise das condições pessoais e sociais do segurado é essencial na concessão de benefício por incapacidade, mesmo nos casos de incapacidade parcial. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013). 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
Para a concessão dos benefícios por incapacidade exige-se, ainda, que o requerente ostente a qualidade de segurado do RGPS e tenha recolhido 12 (doze) contribuições mensais a título de carência. O legislador dispensou o adimplemento da carência nas hipóteses do art. 26, II da Lei nº 8.213/91.
Como a concessão dos referidos benefícios tem como requisito a existência de impedimento ao exercício da atividade laboral, havendo retorno voluntário ao trabalho do segurado aposentado por invalidez, automaticamente ocorrerá o cancelamento do seu benefício, a partir da data do retorno, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.213/91. Há, portanto, vedação expressa ao recebimento concomitante de remuneração (decorrente do retorno voluntário ao trabalho) e do benefício por incapacidade concedido, em caráter definitivo, pelo INSS.
Por outro lado, o segurado comprovadamente incapaz que tem o benefício indeferido pela autarquia e/ou que aguarda o seu deferimento (judicial ou administrativo) não pode ser penalizado caso exerça atividade remunerada enquanto espera o pronunciamento sobre seu direito. Isso porque não se trata de retorno voluntário ao trabalho, mas sim de continuação do vínculo até ser definida a sua situação jurídica. Logo, nessas hipóteses, não se aplica o disposto no art. 46 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, reconhecida a incapacidade laboral do segurado e pendente decisão definitiva sobre o seu direito à percepção do benefício por incapacidade, ainda que ele tenha exercido atividade remunerada concomitantemente, não haverá, por si só, prejuízo ao seu direito à percepção do auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.
Nesse sentido é o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp 1786590/SP e do REsp 1788700/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.013), em que foi fixada a seguinte tese: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
Na mesma esteira, posiciona-se a TNU, conforme Súmula 72: “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1669033/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018; AgInt no REsp 1620697/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018.
Quanto ao início da incapacidade, é firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. Com efeito, segundo a hodierna orientação pretoriana, o laudo pericial serve tão somente para nortear o convencimento do juízo quanto à existência do pressuposto da incapacidade para a concessão de benefício (AREsp 380.162, Ministro Gurgel de Faria, DJe 23/3/2017)” (REsp 1831866/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019).
Relativamente ao termo inicial do benefício previdenciário, a jurisprudência do STJ estabelece que, em regra, deve ser fixado na data de entrada do requerimento administrativo. Na ausência deste, a data da citação deve ser considerada como termo inicial, sendo irrelevante que os requisitos tenham sido comprovados apenas judicialmente (Súmula 576/STJ). Essa orientação visa assegurar a proteção social do segurado desde o momento em que manifestou sua intenção de obter o benefício.
Registre-se, por oportuno, que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, podendo formar seu convencimento de forma fundamentada a partir da análise crítica e conjunta de todo o acervo probatório constante nos autos, nos termos do princípio do livre convencimento motivado (artigos 371 e 479, ambos do Código de Processo Civil).
Por fim, o segurado que ingressar no RGPS já incapacitado para o exercício de qualquer atividade laboral não fará jus à percepção dos benefícios ora tratados, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91.
Delineadas as premissas pertinentes à espécie, passo à análise do caso concreto.
2.2. Do caso concreto
A controvérsia cinge-se à verificação da manutenção da qualidade de segurada da parte autora, à definição do termo inicial do benefício (DIB) e da sua data de cessação (DCB), bem como à adequação do prazo para cumprimento da obrigação de fazer e da multa diária cominada.
Inicialmente, o INSS sustenta a ausência de qualidade de segurada na data fixada pelo perito como início da incapacidade (25/07/2019), alegando que o período de graça da autora teria expirado em fevereiro de 2019. Entretanto, cumpre assinalar que, em regra, o termo inicial do benefício por incapacidade deve ser fixado na data do requerimento administrativo (11/09/2018), quando comprovado que, naquela ocasião, já estavam preenchidos os requisitos legais.
No caso ora em análise, embora o perito judicial tenha indicado a DII na data do exame por considerar ser este o momento da "comprovação pericial", o acervo probatório revela que a autora é portadora de tendinose e bursite no ombro direito (CID10 M75-1 e M65.9), patologias de caráter crônico e degenerativo que já haviam ensejado a concessão de auxílio-doença anterior, cessado em 31/01/2018. Como bem destacado na sentença, não há nos autos elementos que indiquem a recuperação da capacidade laborativa entre a cessação do antigo benefício e o novo requerimento administrativo.
Assim, agiu com acerto o magistrado de origem ao reconhecer que a incapacidade já se encontrava instalada na DER (11/09/2018), momento em que a qualidade de segurada era incontroversa. Ressalte-se que o julgador não está adstrito às conclusões literais do laudo quanto à data de início, podendo formar seu convencimento com base na natureza da doença e no histórico laboral da segurada.
Todavia, assiste parcial razão à autarquia quanto à fixação da data de cessação do benefício (DCB). A perícia médica judicial foi clara ao concluir que a incapacidade da autora, auxiliar de cozinha de 43 anos, é parcial e temporária, estimando expressamente o prazo de 4 meses para a recuperação mediante tratamento adequado. Conforme dispõe o art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/91, deve o juízo estabelecer o prazo estimado de duração do benefício sempre que possível. Portanto, o recurso deve ser acolhido neste ponto para determinar que o benefício cesse após o período de 4 meses contados da perícia (25/07/2019), facultando-se à segurada o pedido de prorrogação administrativa.
Neste sentido:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEFINIÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS COM FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. 1. Embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão que rejeitou os embargos de declaração do INSS e determinou a notificação da APSADJ para implantação de benefício previdenciário no prazo de 30 dias, sob pena de imposição de multa. O embargante pleiteia a definição do valor da multa e a determinação de comprovação do cumprimento da decisão nos autos. O INSS, embora intimado, não apresentou manifestação. 2. Embargos de declaração são cabíveis exclusivamente para sanar vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC, não servindo para rediscussão do julgado. 3. A ausência de estipulação da multa no acórdão anterior não constitui omissão, pois a penalidade foi apenas registrada de forma condicional, em conformidade com a jurisprudência do STJ, que exige prévia intimação pessoal do devedor, na pessoa de seu representante legal, para aplicação da multa. 4. Constatado o esgotamento do prazo anteriormente fixado e a ausência de cumprimento da ordem de implantação do benefício, conforme consulta ao INFBEN, justifica-se a imposição de multa diária pelo descumprimento da obrigação judicial. 5. Diante do inadimplemento, impõe-se a nova notificação da APSADJ para cumprimento da decisão, com fixação de multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 20.000,00. 6. Embargos de declaração rejeitados. (TRF6, AC 0002956-96.2016.4.01.3804, 1ª Turma - PREV/SERV , Relator para Acórdão GRÉGORE MOREIRA DE MOURA , D.E. 21/05/2025) (TRF6, AC 0002956-96.2016.4.01.3804, 1ª Turma - PREV/SERV , Relator para Acórdão GRÉGORE MOREIRA DE MOURA , D.E. 21/05/2025)
2.3. Da multa cominatória
É cabível a cominação de multa processual, inclusive de ofício, como meio coercitivo para que a Fazenda Pública cumpra obrigação de fazer, devendo o seu valor ser fixado segundo o critério da razoabilidade, de modo a não figurar desmedido (REsp n. 1.691.951/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 23/10/2017).
No entanto, tal medida depende da constatação prévia do descumprimento da ordem judicial, não podendo ser aplicada preventivamente.
Neste sentido a jurisprudência do TRF1, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO. NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que é possível a fixação de multa diária, ainda que contra a Fazenda Pública, na hipótese de descumprimento ou de demora no cumprimento de obrigação imposta por decisão judicial, como é o caso da obrigação de implantar benefício previdenciário, aplicando-se o disposto no art. 461 do CPC, conforme precedentes daquela Corte, e também deste Tribunal, declinados no voto. 2. A multa diária deve ser fixada segundo juízo de razoabilidade e proporcionalidade, de modo a funcionar como meio coercitivo a evitar a inércia por parte da Autarquia Previdenciária, sem, contudo, importar obtenção de vantagem injustificada pela parte, nos termos do art. 461, § 6º, do CPC. 3. A fixação prévia de multa parte do princípio de que inexiste a possibilidade de que algum fato se ponha como impeditivo de cumprimento do quanto determinado no prazo fixado pelo juiz, ou até mesmo que o prazo seja exíguo. Se essa demora puder ser razoavelmente justificada pela autarquia previdenciária, sem que se lhe possa apor a tarja de negligente, a imposição de multa deve ser evitada. É evidente que diante de omissão ou descaso de agentes da Previdência Social é perfeitamente adequada a fixação de multa cominatória. Porém, é a demora injustificada, apreendida das circunstâncias do caso concreto, que autoriza a imposição de multa, para adstringir o destinatário da ordem ao seu cumprimento. 4. Na hipótese dos autos, não houve comprovação quanto à recalcitrância do INSS, cujo cumprimento da determinação judicial ocorreu em prazo razoável e justificado o atraso pela autarquia. 5. Agravo de instrumento provido, para afastar a cominação de multa por descumprimento do comando judicial. (TRF1ª Região, AG 0045485-62.2017.4.01.0000/MG, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Primeira Turma, e-DJF1 16/02/2018).
Portanto, o entendimento é no sentido de que a multa somente se legitima quando evidenciada recalcitrância da Autarquia, extraída das circunstâncias concretas do caso, não sendo adequada a sua fixação a partir da presunção de descumprimento futuro.
No caso dos autos, não há demonstração de mora injustificada ou resistência do INSS ao cumprimento da decisão judicial, sendo suficiente, nesta fase, a determinação de implantação do benefício, sem a cominação prévia de sanção pecuniária.
Impõe-se, assim, o afastamento da multa diária fixada na sentença.
Dessa forma, a reforma parcial da sentença é medida que se impõe, apenas para estabelecer o prazo de cessação do benefício e afastar a multa cominatória fixada na sentença.
3. Juros e correção monetária
Sobre as parcelas em atraso aplicam-se os índices fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal atualizado.
4. Ônus de sucumbência
Ficam mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença.
Custas isentas, na forma da lei.
5. Dispositivo
Ante o exposto, VOTO POR DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pelo INSS, nos termos da fundamentação. Transitado em julgado o acórdão, fica determinada a baixa dos autos, independentemente de nova intimação das partes, cabendo ao juízo de origem informá-las sobre o retorno do processo.
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000516708v10 e do código CRC 946031f2.
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