Apelação/Remessa Necessária Nº 1035351-90.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSS em face de sentença proferida em 17.08.2021 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cachoeira de Minas, no bojo da ação ordinária autuada sob o nº 0006599-54.2019.8.13.0097, movida em seu desfavor por L. V. V., que julgou procedente o pedido de condenação da autarquia ao restabelecimento do benefício de prestação continuada.
O juízo monocrático condenou o INSS a conceder a favor da apelada o Amparo Social à pessoa portadora de deficiência, no valor mensal equivalente a 1 (um) salário mínimo, a contar da cessação indevida.
Decidiu, ainda, que as parcelas em atraso serão acrescidas de juros moratórios e correção monetária.
O INSS foi condenado também ao pagamento de honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula 111 do STJ).
Foi determinada a subida dos autos ao Tribunal independentemente da interposição de recurso.
Em suas razões recursais, o INSS sustenta, em síntese, a ausência de deficiência, conforme constatado pela perícia realizada em Juízo.
A apelada apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Remessa Necessária
Consoante o disposto no art. 496, §3º, I, do CPC, não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público em quantia inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.
Ressalte-se que, a elevação substancial do patamar mínimo para conhecimento da remessa necessária das sentenças, quando comparado ao que dispunha o CPC/73, permite considerável otimização da prestação jurisdicional ao reservar aos entes públicos e suas autarquias e fundações a prerrogativa de rediscussão da causa pela interposição de recurso voluntário (AREsp 1.712.101/RJ, Segunda Turma, votação unânime, j. em 22/09/2020, Rel. Min. Herman Benjamin).
Contudo, se por um lado não há dúvidas quanto a dispensa do duplo grau obrigatório sempre que a sentença proferida contra a União for de valor certo e líquido inferior ao parâmetro previsto no art. 496, §3º, I, do CPC, por outro, criou-se espaço para entendimentos divergentes em relação às sentenças ilíquidas, sobretudo aquelas proferidas nos feitos de natureza previdenciária.
Deveras, com o novo parâmetro trazido pelo Código de Processo Civil de 2015, observou-se que as condenações de pagar contra o INSS, ainda que ilíquidas, escapariam ao reexame necessário. Isso porque, considerando os valores dos benefícios em discussão, expressamente previstos em lei, é possível entrever que, mesmo se concedidos com base no teto máximo e somados os juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, a condenação não atingirá os mil salários-mínimos (cf. REsp 1.735.097/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 11/10/2019; AgInt no REsp n. 1.797.160/MS, rel. Min., Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 16/8/2021).
Recentemente, o próprio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento sobre a matéria ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.081, estabelecendo que “a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos, com base nos parâmetros fixados na sentença, deve ser dispensada da remessa necessária quando for possível estimar que não excederá o limite previsto no art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil”, entendimento que pacificou a controvérsia.
In casu, tratando-se de ação de natureza previdenciária, cuja sentença foi proferida na vigência do CPC/2015, seguro que a condenação imposta ao ente público não alcança o limite estabelecido no art. 496, §3º, I, do CPC.
Nesse sentido, entendo que manter o duplo grau obrigatório violaria o princípio da proporcionalidade, enquanto indicador de vedação ao excesso (Übermassverbot). Excesso esse que, na hipótese, materializa-se na proteção excessiva de um suposto interesse da Fazenda Pública em detrimento do jurisdicionado, parte hipossuficiente na relação previdenciária.
Além disso, a imposição do reexame no presente caso acaba por violar o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88), ao postergar o cumprimento da r. sentença que sequer foi objeto de questionamento pelo INSS.
Em face do exposto, não conheço da remessa necessária
Apelação do INSS
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Benefício Assistencial de Prestação Continuada
O Benefício Assistencial de Prestação Continuada – BPC, instituído pelo art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei n. 8.742/93 (Lei de Organização da Assistência Social – LOAS), é assegurado, no montante de um salário-mínimo mensal, à pessoa portadora de deficiência e à pessoa idosa, com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Trata-se de benefício de natureza assistencial cuja concessão, por consectário, independe do recolhimento de contribuições à seguridade social, além de ser desvinculada do cumprimento de carência e de qualidade do segurado.
Atualmente, disciplinam a nível infraconstitucional o instituto as Leis n. 9.720/1998, 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), 12.435/2011 e 12.470/2011, as quais promoveram alterações substanciais na Lei Orgânica da Assistência Social, tendo os dois últimos diplomas legais citados adequado a LOAS à Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto n. 6.949/09.
De se observar, ainda, que ao cidadão que recebe amparo social é vedada a percepção de outro benefício da seguridade social ou de outro regime, salvo aquele de assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória, nos termos do art. 20, §4º, da n. 8.742/93, com redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011.
O termo inicial do benefício é a data da postulação administrativa, nos termos do art. 49 da Lei n. 8.213/1991, por expressa determinação do § 2º do art. 57 da mesma lei.
Na esteira da remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado, em regra, na data de entrada do requerimento administrativo e, na ausência deste, na data da citação, sendo irrelevante que apenas judicialmente tenha sido comprovada a implementação dos requisitos. Precedentes: REsp 1851145/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 13/05/2020; AgInt no REsp 1611325/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.
Critérios para concessão do BPC/LOAS à pessoa portadora de deficiência
O Benefício de Prestação Continuada (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família.
Deficiência
Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/1993, em seu art. 20, § 2º, em sua redação original, dispunha que a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
Em sua redação atual, dada pela Lei 13.146/2015, “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (arts. 2º e 3º, inciso IV, da Lei 13.146/2015).
A incapacidade ou impedimento de longo prazo não significa que deve ser por tempo indeterminado ou até mesmo definitivo, pois havendo evidências de que o requerente do benefício é pessoa carente sem qualquer condição de ingressar no mercado de trabalho, assim como não possuir recursos para custear um tratamento clínico para recuperação de seu impedimento físico ou mental, ainda que temporário, o benefício deverá ser concedido.
Este tema já foi objeto de várias decisões judiciais que originou a súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, vejamos:
Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.
Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, a incapacidade indicada na súmula 29 da TNU, bem como constante na Lei 8.742/93, não precisa ser permanente. Logo, a incapacidade parcial e temporária também pode ser suficiente para o deferimento do benefício:
Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação. (Súmula 48 da TNU).
Requisito socioeconômico – Renda familiar
Além da deficiência, a pessoa deve comprovar não possuir meios de se sustentar ou de sustentar sua família, vivenciando estado de pobreza/necessidade.
Cabe esclarecer que o conceito de família encontra-se insculpido no art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93, com redação dada pela Lei nº 12.435/11, segundo o qual “a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto”.
No que tange ao critério eleito pela Lei n. 8.742/93 para aferição da miserabilidade ou situação de vulnerabilidade do grupo familiar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 567.985/MT e 580.963/PR submetidos à sistemática da repercussão geral (Tema 27), suplantou o entendimento fixado na ADI 1.232/DF e Reclamações nº 2.303/RS e 2.298/SP, reconhecendo e declarando, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do §3º, do art. 20, da Lei n. 8.742/93.
Na oportunidade, a Excelsa Corte, mediante o reconhecimento da “ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)”, reputou defasado o critério objetivo e único estipulado pela Lei de Organização da Assistência Social de renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo como parâmetro de miserabilidade.
Nessa vertente interpretativa direciona-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, por sua vez, pacificou entendimento no sentido de que "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo" (STJ, REsp Repetitivo 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Terceira Seção, DJe 20/11/2009).
É, ainda, nesse sentido, a inteligência do art. 20, §11º, da Lei Orgânica da Assistência Social, com redação dada pela Lei n. 13.146/15, que, encampando o entendimento jurisprudencial, passou a prever expressa autorização para utilização de outros elementos probatórios para a verificação da miserabilidade e do contexto de vulnerabilidade do grupo familiar exigidos para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
Ressalte-se que a jurisprudência entende razoável a adoção de meio salário-mínimo como parâmetro, haja vista que há programas de assistência social no Brasil que utilizam atualmente o valor de meio salário-mínimo per capita como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, consoante observado pelo Relator Ministro Gilmar Mendes no julgamento dos RE 567985/MT e RE 580963/PR, a exemplo do Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA (Lei n. 10.689/03) - TRF3: ApCiv 5004184-93.2022.4.03.9999, Sétima Turma, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, j. 04/10/2022, DJe 10/10/2022; AI/ SP 5017380-57.2022.4.03.0000, Décima Turma, Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON, j. 05/10/2022, DJe 07/10/2022. TRF1: ApCiv 1013337-49.2020.4.01.9999, Primeira Turma, Desembargadora Federal Maura Moraes Tayer, j. 04/04/2022, DJe 04/04/2022.
Importa mencionar, inclusive, que há expressa licença normativa, insculpida pela Lei n. 14.176/21 no art. 20, §11-A, da Lei Orgânica da Assistência Social, para ampliação do limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo por meio de decreto do Poder Executivo Federal.
Outrossim, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal também declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial e por omissão, sem a pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), considerando a "inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo." (STF, RE n. 580.963/PR, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 19/04/2013, DJe 14/11/2013).
Consignou a Corte, naquela ocasião, que “o idoso que completa 65 anos de idade e não provê a sua subsistência ou não a tem provida com o auxílio da família não deve compor a dimensão econômica do núcleo familiar quando em análise a concessão de outro benefício assistencial a idoso. E isso se deve porque a renda mínima que ele recebe é personalíssima e se presta, exclusivamente, à sua manutenção, protegendo-o da situação de vulnerabilidade social. Assim, a proteção aos idosos aqui tem nítido caráter assistencial.”
Por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.355.052/SP pela sistemática dos recursos repetitivos, assentou, no mesmo sentido, a aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, com vistas à exclusão do benefício previdenciário recebido por idoso ou por deficiente, no valor de um salário- mínimo, no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
Na esteira da jurisprudência pátria, a Lei n. 13.982/2020 incluiu o §14 ao art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social, segundo o qual “o benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo”.
Traçadas essas considerações sobre o instituto, passo ao exame do caso vertente.
Caso concreto
A discussão na presente esfera deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto, o qual versou excusivamente sobre a deficiência do apelado, sendo a sua vulnerabilidade social, portanto, incontroversa.
Dessa forma, em relação ao preenchimento do primeiro requisito, qual seja, a deficiência, o Juízo de origem assim se manifestou, in verbis:
Em que pese a conclusão do perito judicial, em todos os quesitos, concluído pela ausência incapacidade laborativa da autora, certo é que a decisão deve ser pautada em observância a todo conjunto probatório.
Em suas conclusões, o profissional judicial declarou que a periciada se apresentou em: “bom estado geral físico e mental. Emocional: depressiva. Queixas exacerbadas e desproporção entre sinais objetivos escassos e alegações de incapacidade por motivo de desunião conjugal há mais de 13 anos, perpetuação de sintomas. Mente preservada. Cognitivo normal. Sem sinais de transtorno psíquico e com características e queixas compatíveis com Fibromialgia. Respondeu bem as perguntas formuladas. Exame clínico normal, sinais vitais preservados. Outro fato importante que corrobora om o diagnóstico negativo para descompensação psíquica é que a periciada nunca necessitou de internação psiquiátrica. […] A periciada apresenta capacidade para os atos da vida diária, civil e laborativas habituais.” (ID4035373007)
Em suas considerações, informou que a periciada “apresenta uma síndrome comumente encontrada no âmbito pericial - “Aspectos Comportamentais de Síndrome da Dor Crônica)”. O perito judicial trouxe aos autos explicação detalhada de neuropsiquiatria sobre o assunto (ID403537008). Em resumo, essa síndrome se manifesta em pacientes que não apresentam anormalidade significativa. Aspectos psicológicos como distúrbio do humor e ansiedade, e aspectos sociais, como ganhos secundários do tipo indenizações ou aposentadorias, podem ter papel relevante na iniciação e perturbação de sintomas.”
Como se observa do extrato do CNIS da autora, esta percebeu auxílio-doença, NB 116.854.040-0, por um curto período de 24/07/2000 a 09/08/2000. Assim, superficial entendimento de síndrome de dor crônica em vista de recebimento de benefício previdenciário. Devendo-se levar em consideração todo conjunto probatório a fim de se analisar o impacto da doença na vida da autora.
Para comprovar suas alegações de incapacidade laborativa, a autora instruiu a inicial com os seguintes documentos: cópia do requerimento administrativo, cópia da CTPS, receituário médico dos anos de 2017 e 2018, relatório fisioterapêutico datado em 27/08/2018, nota de compra de medicação.
A autora trouxe aos autos atestado de seu médico Dr. Guido N. Bassoli, datado em 12/08/018, informando que está em acompanhamento em laboratório de saúde mental há, aproximadamente, 11 anos, até então sem melhores efetivas. Permanece fazendo uso contínuo de medicações e apresenta CID F32-2, sem condições para o trabalho. (ID4035373002, fl. 12).
Apresentou também laudo médico, datado em 07/06/2019, pelo Dr. João Pedro Monteiro. Esse informa que a autora está em tratamento de depressão grave há mais de 1 (um) ano e está em tratamento com especialista. Apresenta labilidade emocional, ou seja, psicopatologia (ausência de estabilidade emocional se expressando em choro incontrolável).
O grave quadro de doença nas emoções – depressão – da autora, fica evidente ao analisar o relatório do estudo social (ID4035373012, fls. 04/08). Consta do estudo apresentado que a autora possui dois filhos que residem com o genitor no município de Paraisópolis. A filha Letícia Vieira da Silva possui 16 (dezesseis) anos de idade e conversa com a autora apenas pelas redes sociais. Já, o filho Douglas Vieira da silva, de 25 (vinte e cinco) anos, não fala com a autora há 6 (seis) anos, desde a separação do casal.
Verificou ainda que no momento da visita “a cama de casal estava na sala e ela disse que é porque não está conseguindo dormir no quarto e teve orientação do médico psiquiatra que ela deve colocar o móvel onde se sentir mais confortável e segura para dormir melhor”.
Faz acompanhamento com a equipe médica de saúde do município: com o médico psiquiatra Dr. Guido e desde julho de 2017 está fazendo terapia com a psicóloga Dra. Zilá Carvalho Costa.
Apesar da conclusão da perícia judicial pela capacidade laborativa, os demais documentos que instruem os autos levam ao entendimento de incapacidade temporária da autora, visto que mesmo com uso de fortes medicamentos não está conseguindo manter relacionamentos interpessoais, nem ao menos com os próprios filhos e parentes próximos.
Trata-se de doença, muitas vezes sem sinais físicos aparentes. A própria perícia judicial apontou diagnóstico de “depressão” nas emoções. A autora comprovou com atestados e laudos que faz uso contínuo de medicamentos prescritos por médico psiquiatra.
Para efeito de concessão do benefício pleiteado, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Verifico que tais elementos apresentam-se no caso em tela.
Conclui-se, portanto, que o atual diagnóstico da autora – depressão grave – lhe incapacita total e temporariamente ao exercício de atividades laborativas. Dessa forma, merece apoio do poder público e acolhimento do pedido exordial, uma vez que não consegue prover sua própria subsistência, necessitando de ajuda de terceiros e de benefícios como bolsa família e auxílio emergencial.
De fato, a incapacidade não se confunde com a deficiência. Assim, “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (arts. 2º e 3º, inciso IV, da Lei 13.146/2015).
Nesse caso, como bem explicitado pelo Juízo de origem, constata-se haver um impedimento de longo prazo.
Ademais, consignar que o juiz, como destinatário das provas e responsável pela valoração do conjunto probatório trazido a exame, não está adstrito às conclusões ou informações da perícia judicial, de modo que se impõe, no caso concreto, a aplicação do preceito contido no art. 479 do CPC, considerando os elementos robustos que conduzem à conclusão de que a parte apelada, em sentido contrário ao afirmado pela expert, é pessoa com deficiência.
Assim, preenchidos ambos os requisitos, a sentença deve ser mantida.
Correção monetária e juros de mora
Sabe-se que correção monetária e juros de mora constituem matéria de ordem pública, aplicável ainda que não requerida pela parte ou que omissa a sentença, de modo que sua incidência pode ser apreciada de ofício, inclusive em reexame necessário, sem ofensa aos princípios da non reformatio in pejus ou da inércia da jurisdição (STJ, REsp 1652776/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/04/2017; AgInt no REsp 1364982/MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/03/2017).
Dito isso, sobre as parcelas vencidas incidirão juros e correção monetária, em conformidade com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (RESOLUÇÃO N. 784/2022 – CJF, de 08 de agosto de 2022).
Honorários advocatícios
Considerando-se que a sentença recorrida foi proferida sob a vigência do CPC/2015 e que ao presente recurso é negado provimento, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 5% (cinco por cento), passando de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento), atento, lado outro, ao disposto na Súmula 111/STJ.
Conclusão
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determino, de ofício, a adequação dos consectários legais.
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