Apelação Cível Nº 1012114-95.2019.4.01.9999/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002927-55.2016.8.13.0194/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por E. D. G. M. contra acórdão que deu parcial provimento à sua apelação para fixar a DIB do benefício por incapacidade temporária em 03/06/2016, mantendo, no mais, a sentença.
Em suas razões (), a parte embargante sustenta a existência de omissão, ao argumento de que o acórdão não teria apreciado pedido formulado no recurso de apelação para sua inclusão em programa de reabilitação profissional, com manutenção do benefício até a conclusão do processo de reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91. Alega, ainda, que o benefício foi cessado administrativamente em 22/09/2019, sem que tivesse sido previamente submetida ao exame médico determinado na sentença, requerendo o reconhecimento da ilegalidade da cessação e a fixação de multa diária de R$ 500,00 até o restabelecimento do benefício.
Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos presentes embargos de declaração.
Caso concreto
Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material existente na decisão.
No caso dos autos, assiste parcial razão à embargante quanto à alegada omissão.
Com efeito, o acórdão embargado não examinou especificamente os pedidos formulados pela parte autora em seu recurso de apelação quanto à sua inclusão em programa de reabilitação profissional, com a manutenção do benefício por incapacidade temporária até a conclusão do processo de reabilitação, bem como quanto ao prazo estabelecido para a cessação do benefício.
Passa-se, portanto, à análise das questões suscitadas, a fim de integrar o julgado.
Data de cessação do benefício
Até a edição da Medida Provisória n. 739/2016, de 08/07/2016, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a fixação prévia da data de cessação do benefício de auxílio-doença, sem a realização de nova perícia médica para avaliar a continuidade ou não da incapacidade laborativa, violava a legislação previdenciária.
Segundo entendimento então adotado pelo STJ, "o procedimento conhecido por 'alta programada', em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa, à míngua de nova perícia, não encontra respaldo na legislação federal". Assim, "em atenção ao art. 62 da Lei n. 8.213/91, faz-se imprescindível que, no caso concreto, o INSS promova nova perícia médica, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa" (AgInt no AREsp n. 997.248/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 12/3/2018).
Por sua vez, a Medida Provisória n. 739/2016, vigente de 08/07/2016 a 04/11/2016, e, posteriormente, a Medida Provisória n. 767/2017, convertida na Lei n. 13.457/2017, com vigência a partir de 06/01/2017, passaram a autorizar expressamente a fixação da data de cessação do benefício (DCB) do auxílio-doença.
Nesse contexto, o artigo 60 da Lei nº 8.213/1991, que regulamenta o benefício de auxílio-doença, foi alterado pela nova legislação, passando a dispor nos seguintes termos:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8 deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017).
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Assim, a data de cessação do benefício deverá seguir, sempre que possível, o prazo de recuperação estimado pelo perito do juízo e deve ser fixado de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91).
Cediço que o acréscimo dos §§8º e 9º ao art. 60 operou significativa alteração no regulamento do auxílio-doença, uma vez que, se, antes, o benefício era concedido até que fosse constatada, mediante nova perícia, a recuperação da capacidade laborativa do segurado, a partir da Lei nº. 13.457/2017, a concessão ou reativação do benefício deve fixar, em regra, o prazo estimado de sua duração (§8º). E, quando não fixado prazo, alcançados os 120 dias da data de concessão ou de reativação, o benefício deverá ser automaticamente descontinuado, salvo quando o segurado requerer sua prorrogação perante o INSS (9º).
Diante da nova sistemática legal e das divergências de entendimento surgidas em relação (i) aos reflexos da inserção de preceito sobre prazo estimado para a duração do auxílio-doença, (ii) à exigência, quando for o caso, do pedido de prorrogação, bem como se (iii) são aplicáveis aos benefícios concedidos e demandas ajuizadas antes de sua vigência, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), no julgamento de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei representativo do Tema n. 164 (PEDILEF 0500774-49.2016.4.05.8305), estabeleceu as seguintes teses:
Por não vislumbrar ilegalidade na fixação de data estimada para a cessação do auxílio-doença, ou mesmo na convocação do segurado para nova avaliação da persistência das condições que levaram à concessão do benefício na via judicial, a Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, firmou as seguintes teses:
a) os benefícios de auxílio-doença concedidos judicial ou administrativamente, sem Data de Cessação de Benefício (DCB), ainda que anteriormente à edição da MP nº 739/2016, podem ser objeto de revisão administrativa, na forma e prazos previstos em lei e demais normas que regulamentam a matéria, por meio de prévia convocação dos segurados pelo INSS, para avaliar se persistem os motivos de concessão do benefício;
b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício;
c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica.
Vê-se, portanto, que segundo o entendimento fixado pela TNU, a “alta programada” não impede a prorrogação do benefício, mas dispensa, em regra, a realização de perícia como requisito para sua cessação. Nesse sentido que, a TNU ressalva no item “c” do julgamento do Tema 164 que “em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica”.
Essas teses foram posteriormente aprofundadas no julgamento do Tema n. 246 da Turma Nacional de Uniformização, que definiu hipóteses mais específicas para a fixação da data de cessação do benefício (DCB), com o objetivo de assegurar ao segurado a possibilidade de requerer a prorrogação do auxílio-doença, caso ainda permaneça incapacitado quando do término do prazo inicialmente fixado. Confira-se:
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.
II - Quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
À luz da legislação previdenciária e da jurisprudência consolidada, é possível delinear algumas premissas gerais para a solução de controvérsias relativas à fixação da data de cessação do benefício (DCB) do auxílio-doença, conforme as distintas situações de incapacidade e o período de concessão do benefício:
a) Incapacidade parcial e permanente com indicação de reabilitação profissional
Nos casos em que a perícia médica atesta incapacidade parcial e permanente, não sendo cabível a concessão de aposentadoria por invalidez em razão das condições pessoais da parte autora, não se admite a fixação de prazo estimado para cessação do benefício. Nessa hipótese, aplica-se o disposto no artigo 62 da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual "o segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade".
Assim, o pagamento do benefício deve ser mantido até que o segurado seja considerado reabilitado pelo INSS (TRF1, Incidente de Uniformizaçãode Jurisprudência n. 0033167-95.2018.4.01.3400, 2ª Turma Recursal, Relator Juiz FederalDavid Wilson de Abreu Pardo, DJe 16/12/2020).
b) Incapacidade parcial e temporária em benefícios concedidos até 08/07/2016 e entre 04/11/2016 e 06/01/2017
Nas situações em que a incapacidade é parcial e temporária, e o benefício foi concedido antes da vigência da Medida Provisória nº 739/2016 (08/07/2016) ou entre o término de sua vigência e o início da vigência da Medida Provisória nº 767/2017 (isto é, entre 04/11/2016 e 06/01/2017), não se admite a prefixação da DCB, por ausência de previsão legal à época. Nesses casos, a cessação do auxílio-doença somente pode ocorrer após a realização de nova perícia médica que ateste a recuperação da capacidade laborativa do segurado.
c) Incapacidade parcial e temporária em benefícios concedidos entre 08/07/2016 e 04/11/2016 ou após 06/01/2017
Nos casos em que a incapacidade é parcial e temporária, e o benefício foi concedido durante a vigência da Medida Provisória nº 739/2016 (08/07/2016 a 04/11/2016) ou após o início da Medida Provisória nº 767/2017 (vigente a partir de 06/01/2017 e convertida na Lei nº 13.457/2017), aplica-se a nova redação do artigo 60 da Lei nº 8.213/1991, que autoriza a fixação de prazo estimado para a duração do auxílio-doença. Nessa hipótese:
c.1) Se o laudo pericial indicar prazo para a recuperação da capacidade laborativa, ou se houver documentos idôneos que permitam ao magistrado fixá-lo de forma fundamentada, a DCB deverá ser estabelecida na data correspondente ao término do prazo estimado, contado a partir da data da perícia médica.
c.2) Se o laudo não indicar prazo estimado de recuperação e não existirem documentos que permitam sua fixação de modo fundamentado, a DCB deverá ser fixada em 120 (cento e vinte) dias após a efetiva implantação ou restabelecimento do benefício, conforme dispõe o § 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/1991.
Em todas as hipóteses, especialmente nas previstas na alínea “c”, deve ser assegurado ao segurado o direito de requerer administrativamente ao INSS a prorrogação do benefício, caso persista a incapacidade no termo final do auxílio-doença. Havendo pedido de prorrogação, o benefício deverá permanecer ativo até a realização da nova perícia médica, resguardando-se o direito do segurado à continuidade do amparo enquanto perdurar a incapacidade.
Registra-se, por fim, que a controvérsia acerca da constitucionalidade da referida norma foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema 1.196 da repercussão geral, ocasião em que fixou a seguinte tese: "não viola os artigos 62, caput e § 1º, e 246 da Constituição Federal a estipulação de prazo estimado para a duração de benefício de auxílio-doença, conforme estabelecido nos §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei 8.213/1991, com redação dada pelas medidas provisórias 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei 13.457/2017".
Diante desse entendimento, de observância obrigatória, resta inequívoca a constitucionalidade e a observância da norma que autoriza a fixação da Data de Cessação do Benefício (DCB).
No caso em apreço, a sentença havia estabelecido que, diante da natureza temporária da incapacidade reconhecida, deveria ser realizada nova avaliação médica após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, embora o perito judicial não tenha indicado, de forma precisa, prazo razoável para a recuperação da capacidade laborativa.
Ocorre que o lapso temporal fixado pelo Juízo de origem mostra-se proporcional e adequado às circunstâncias do caso, sobretudo porque a incapacidade constatada era de natureza temporária, não havendo elementos que indicassem, naquele momento, a necessidade de afastamento definitivo da atividade habitual ou de submissão da segurada a processo de reabilitação profissional.
Tanto é assim que, após o período estabelecido na sentença, foi realizada nova avaliação médica na esfera administrativa, na qual não mais se constatou a ausência de incapacidade laborativa, 180 dias após a concessão do benefício. Ademais, posteriormente a cessação, não houve novo requerimento da parte autora para a concessão de benefício por incapacidade, circunstância que corrobora a adequação do prazo fixado na sentença e mostra-se compatível com a recuperação da capacidade laborativa.
Assim, não há falar em necessidade de submissão da parte autora a processo de reabilitação profissional, tampouco em qualquer irregularidade na cessação do benefício em 22/09/2019.
Desse modo, os embargos de declaração devem ser acolhidos tão somente para integrar o acórdão e suprir as omissões apontadas, sem atribuição de efeitos modificativos.
Conclusão
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, apenas para sanar as omissões apontadas, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por FLAVIO BOSON GAMBOGI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000568441v4 e do código CRC f95169fd.
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