AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Criminal Nº 0020068-56.2017.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O réu A. F. R. F. foi condenado pela prática dos delitos previstos nos artigos 337-A, inciso III, do Código Penal e 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma dos artigos 70 e 71, do Código Penal, e artigo 299 do Código Penal, na forma dos artigos 69 e 71, ambos do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, no valor de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo ( e ).
Narrou a denúncia ():
"(...) O denunciado A. F. R. F., na qualidade de efetivo administrador da empresa Abralo Industrial Ltda. - EPP, CNPJ n. 03.329.832/0001-44, estabelecida à Rua Teófilo Celso Neto, n.º 600 – Quadra 04, bairro Tijuca, Esmeraldas/MG, suprimiu contribuição social previdenciária (parte patronal), mediante omissão total, em GFIP’s, de remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais da empresa, relativas ao período de 01/2009 a 12/2010. Consta ainda que o denunciado suprimiu contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), relativas ao período de 01/2009 a 12/2010, informando, falsamente, ser a empresa optante pelo Simples Nacional, nos termos da LC n. 123/2006, a despeito de não constar formalização de opção do contribuinte pelo referido regime de tributação (fl. 152). Consoante informado pela Receita Federal no Relatório Fiscal do PAF n. 13603.722.016/2013-52, acostado aos autos (fl. 152/156), “em consultas aos sistemas informatizados próprios da RFB, não foram encontradas Declarações Anuais do Simples Nacional - DASN, mas constata-se que o contribuinte apresentou a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, com opção pelo Lucro Presumido, nos exercícios de 2009 a 2010.” Em razão das condutas supracitadas, foram lavrados, pela Delegacia da Receita Federal em Contagem/MG, os Autos de Infração Debcad n.º 51.001.514-0 e n.º 51.001.515-8. O primeiro auto de infração, Debcad n.º 51.001.514-0 (fls. 168/190), refere-se à supressão do pagamento de contribuições sociais previdenciárias devidas à Seguridade Social e contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em grau de incidência de incapacidade laborativa resultante de riscos ambientais do trabalho – GILRAT, no montante histórico de R$ 990.909,65, incluídos juros e multa. O segundo auto de infração, Debcad n.º 51.001.515-8 (fls. 191/209), refere-se às contribuições destinadas a outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), no montante histórico de R$ 263.890,75, incluídos juros e multa. Os créditos tributários referentes aos Debcad’s n.º 51.001.514-0 e n.º 51.001.515-8 tornaram-se definitivos na seara administrativa em 16/09/2013, conforme termo de revelia n. 2.210 e encontram-se em cobrança pela PFN (fl. 146). Da autoria Apesar de no período compreendido entre janeiro de 2009 e setembro de 2011, constar no contrato social e alterações da Abralo Industrial Ltda. - EPP, como sócia administradora, B. T. R. (fls. 35/89), filha do denunciado A. F. R. F., a prova testemunhal colhida na fase inquisitorial revelou que o imputado era o único responsável pela gestão da sociedade, conforme confessado pelo mesmo perante a autoridade policial: “QUE, desta forma reconhece que sempre foi o responsável de fato pela administração e gerência da empresa ABRALO COMERCIAL LTDA., desde a sua fundação ocorrida no ano de 1999 até o início deste ano quando a empresa foi desativada em razão de crise financeira que assola o país; QUE no início figurava na gestão societária da empresa juntamente com sua esposa CARMEN DE FÁTIMA TORREZANI RODRIGUES; QUE em um determinado momento, em razões de restrições creditícias, promoveu uma alteração contratual através da qual passou suas quotas sociais, bem como as de sua esposa para suas filhas B. T. R. e GABRIEL TORREZANI RODRIGUES; QUE posteriormente as quotas de GABRIEL foram transferidas para CAMILA DANTAS MALTA, sendo que as mesmas representavam apenas 1% do capital da sociedade; QUE nem suas filhas e nem sua esposa e CAMILA administraram ou foram responsáveis pelas decisões gerenciais da empresa em qualquer época; que seja isso porque, conforme já mencionado, o declarante era quem decidia todas as questões dessa área; QUE a irmã da verdade GABRIEL, CARMEN e CAMILA nunca chegaram nem mesmo a trabalhar na empresa; QUE em relação aos fatos objeto dessa investigação gostaria de esclarecer que sua empresa foi excluída do regime de tributação conhecido como SIMPLES apenas no ano de 2007 e, por essa razão, após o período respectivo continuou a recolher seus impostos e contribuições pelo citado regime; QUE não sabe explicar a razão pela qual sua empresa foi excluída do regime SIMPLES no ano de 2007, porém em relação ao ano de 2009 efetuou um protesto gerado pelo lançamento de um débito tributário com a Prefeitura Municipal de Betim, gerado pelo lançamento de um débito tributário com a Prefeitura Municipal de Natal fato esse que teria o condão de excluir sua empresa do regime tributário em questão; (...)” (Termo de declarações de A. F. R. F. nas fls. 116/117). No mesmo sentido, as declarações de B. T. R.: “QUE apesar de figurar como sócia majoritária da empresa desde a sua fundação, pode afirmar que a mesma sempre foi administrada e gerenciada de fato por seu pai A. F. R. F.; (...) QUE não possui autonomia para tomar decisões na empresa, pois conforme já mencionado seu pai é quem administra e gerencia a empresa de fato.” (Termo de declarações de B. T. R. nas fls. 109/110). Os depoimentos dos denunciados Antônio Francisco Rodrigues e B. T. R. foram ratificados pelo depoimento de Carmen de Fátima Torrezani Rodrigues: “Que seu marido sempre foi o responsável de fato pela administração e gerência da citada empresa” (fl. 120). Dos crimes de falsidade ideológica Nos dias 01/04/2008, 28/08/2009, 05/05/2010, 17/09/2010, 29/10/2010, 04/04/2011 e 01/08/2011, A. F. R. F. fez inserir declaração falsa em documentos particulares, quais sejam, alterações do contrato social da empresa Abralo Industrial Ltda. - EPP, CNPJ 03.329.832/0001-44, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, mormente a responsabilidade pelos atos de gestão da sociedade. Para a inserção das declarações falsas, o denunciado Antônio induziu e instigou sua filha B. T. R., que aderiu à conduta do genitor, cedendo seu nome e efetivamente assinando as alterações contratuais da empresa, em que constava como sócia-majoritária e única administradora. Conforme afirmado pelos denunciados A. F. R. F. e B. T. R., perante a autoridade policial (fls. 100/101 e fls. 116/117), o sócio de fato e real administrador da sociedade Abralo Industrial Ltda. - EPP sempre foi primeiro. Entretanto, os denunciados fizeram constar nas alterações contratuais n.º 23 (cópia nas fls. 35/41), n.º 24 (cópia nas fls. 43/48), n.º 25 (cópia nas fls. 50/56), n.º 26 (cópia nas fls. 59/65), n.º 27 (cópia nas fls. 67/73), n.º 28 (cópia nas fls. 75/81) e n.º 29 (cópia nas fls. 83/88) o seguinte: “A administração da sociedade caberá somente à sócia B. T. R. podendo representar a sociedade perante os órgãos públicos federal, estadual e municipal, bancos e outras instituições financeiras, cartórios, autarquias e órgãos internacionais, escritórios de apoio contábil, financeiro e administrativo; podendo ainda indicar procuradores para representar a sociedade.” A materialidade e autoria do delito de falsidade ideológica estão devidamente comprovadas pelas alterações contratuais nas fls. 35/88, bem como pelos depoimentos dos acusados A. F. R. F. e B. T. R. nas fls. 116/117 e 100/101 e da esposa do primeiro e mãe da segunda denunciada, Carmen de Fátima Torrezani Rodrigues na fl. 120. Conclusão Ante o exposto, o Ministério Público Federal denuncia A. F. R. F. como incurso, em concurso formal, nas penas do art. 337-A, incisos III, na forma do art. 71 do Código Penal e do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal e, em concurso material, nas penas do art. 299 do Código Penal, na forma dos arts. 62, II e III e 71 do Código Penal; e B. T. R. como incursa nas penas do art. 299 do Código Penal, na forma do art. 71 do Código Penal, oportunidade em que requer seja recebida a presente peça acusatória, com a consequente instauração de processo-crime, citando os acusados para responder à acusação e para comparecer aos demais atos do processo, sob pena de revelia, condenando-os ao final.(...)"
A defesa de A. F. R. F. arguiu 1) a absolvição do réu ().
A Procuradoria Regional da República apresentou contrarrazões e opinou pelo não provimento do recurso ().
Posteriormente, a defesa de A. F. R. F. requereu o conhecimento da questão de ordem suscitada, a fim de que fosse declarado o indulto da pena privativa de liberdade e da pena de multa impostas na sentença nos termos do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 e no artigo 2º, inciso X, do Decreto nº 11.846/2023 ().
A Procuradoria Regional da República opinou pela remessa dos autos ao Juízo de origem para apreciação do pedido da defesa ().
O Juízo da 3ª Vara Federal Criminal de Belo Horizonte, ao analisar o pedido de indulto, deferiu-o parcialmente, para conceder o benefício apenas em relação à pena de multa, mantendo a pena privativa de liberdade ( e ).
Contra essa decisão a defesa interpôs recurso em sentido estrito alegando que o Juízo incorreu em erro ao extinguir a punibilidade apenas da pena de multa. Para tanto, alega em síntese 1) determinação contrária ao expresso no decreto do indulto e 2) preenchimento dos critérios do indulto ().
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ().
A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do Recurso em Sentido Estrito ().
É o relatório.
Dispensada a remessa dos autos ao eminente Revisor, nos termos do artigo 610 do Código de Processo Penal.
VOTO
1. DA APELAÇÃO DO RÉU A. F. R. F.
1.1. da prescrição
A prescrição é matéria de ordem pública e deve ser reconhecida de ofício ou a pedido da parte em qualquer fase do processo, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e do artigo 61 do Código de Processo Penal.
Após a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, a prescrição rege-se pela pena em concreto, nos termos do artigo 110, §1º, do Código Penal.
O artigo 119 do Código Penal determina que “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.
A. F. R. F. foi condenado a 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão pela prática do artigo 299 do Código Penal. O prazo prescricional é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, do Código Penal).
Verifica-se que entre a data da publicação da sentença condenatória (14.03.2019) e a presente data transcorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos sem que houvesse a interrupção do prazo prescricional. Operou-se, portanto, a prescrição da pretensão punitiva estatal, considerada a pena concretamente aplicada (artigo 107, inciso IV; artigo 109 e artigo 110, caput, e §1º, do Código Penal).
Pelo exposto, declaro extinta a punibilidade do delito previsto no artigo 299 do Código Penal, imputado a A. F. R. F. em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva.
1.2. da materialidade e da autoria
A defesa sustenta a ausência de fraude e de dolo, ao argumento de que o acusado não pretendeu ocultar do Fisco a situação tributária da empresa. Afirma que o não enquadramento no SIMPLES Nacional foi objeto do Mandado de Segurança nº 2009.38.00.018623-6 e que a própria Receita Federal tinha ciência da controvérsia. Aduz que os recolhimentos foram realizados segundo orientação do contador e das advogadas da empresa e que os documentos de arrecadação indicavam expressamente que a pessoa jurídica não era optante pelo SIMPLES. Alega, ainda, a ocorrência de crime impossível, porque o meio empregado seria absolutamente ineficaz para induzir o Fisco em erro.
A materialidade foi comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais.
A autoria também foi suficientemente demonstrada.
Nas GFIPs referentes ao período de janeiro de 2009 a dezembro de 2010, a empresa informou ser optante pelo SIMPLES, embora não estivesse enquadrada nesse regime.
A alegação de ausência de fraude em razão da discussão judicial acerca do enquadramento da empresa no SIMPLES não afasta a responsabilidade penal reconhecida na origem.
A empresa impetrou Mandado de Segurança com o objetivo de assegurar o enquadramento no regime tributário. A ordem foi concedida apenas parcialmente, para reconhecer a inexistência de débitos perante a Receita Federal, sem assegurar o enquadramento no SIMPLES.
Desse modo, a existência da demanda judicial não conferia à empresa autorização para declarar-se optante pelo SIMPLES. Com a publicação da sentença, o acusado teve conhecimento de que a pessoa jurídica não estava formalmente enquadrada nesse regime.
A conduta imputada não consiste simplesmente no recolhimento de tributos segundo regime tributário diverso daquele reconhecido pelo Fisco. A fraude considerada na sentença criminal decorreu da prestação de informação falsa nas GFIPs, que ocasionou a redução dos valores devidos.
Da mesma forma, o fato de constar dos Documentos de Arrecadação do Simples Nacional a informação de que a empresa não era optante não descaracteriza a conduta. Conforme fundamentado na sentença, essa informação era gerada pelo próprio sistema da Receita Federal. A declaração considerada falsa foi aquela prestada nas GFIPs.
As declarações colhidas durante a instrução indicaram que A. F. R. F. exercia, de fato, a administração e a gerência da empresa. A procuração por instrumento público também lhe conferia amplos poderes para administrar e gerir os negócios da sociedade.
As questões contábeis e fiscais estavam sob a supervisão do réu. O próprio acusado reconheceu que era responsável pela administração e gerência da empresa.
Assim, a alegação de que os recolhimentos foram realizados conforme orientação do contador e das advogadas não é suficiente para afastar o dolo reconhecido na sentença. O apelante tinha conhecimento de que a empresa não estava enquadrada no SIMPLES e, mesmo assim, manteve os recolhimentos segundo esse regime e a prestação, nas GFIPs, da informação de que a pessoa jurídica era optante.
O acusado tinha consciência da situação tributária da empresa e, apesar disso, praticou a conduta que resultou na redução das contribuições devidas. Não há, portanto, fundamento suficiente para acolher a alegação de ausência de fraude ou de dolo.
Correta, portanto, a fundamentação da sentença:
"Ora, as declarações do réu ANTÔNIO FRANCISCO, tanto em sede policial quanto em juízo, deixam claro que ele tinha plena consciência de que a sua empresa não estava enquadrada no SIMPLES e que, diante de uma mera expectativa de êxito no mandado de segurança impetrado, ele continuava a recolher os tributos por esse regime tributário. Portanto, por sua exclusiva conta, assumiu o risco de forma consciente e deliberada de produzir o resultado típico, qual seja, prestar informações falsas ao Fisco a fim de reduzir a carga tributária da empresa.
O fato de ele não ter apresentado recurso nem em sede judicial (em face da sentença de parcial concessão da ordem), nem em sede administrativa (em face da autuação fiscal- fls. 210), além de não ter buscado regularizar sua situação fiscal após o não reconhecimento judicial do seu enquadramento no SIMPLES, demonstram que o réu agiu com dolo na sua conduta, ao contrário da alegada boa-fé de que agiu na expectativa de que sua pretensão judicial seria atendida".
A tese de crime impossível também não prospera.
A defesa argumenta que seria impossível ludibriar a Receita Federal, porque seus próprios sistemas permitiam verificar que a empresa não estava enquadrada no SIMPLES e os documentos de arrecadação continham expressamente essa informação.
O argumento não se harmoniza com as circunstâncias apuradas. Conforme explicitado na sentença, a informação falsa prestada nas GFIPs ocasionou a ausência de declaração das contribuições previdenciárias patronais e das contribuições destinadas a terceiros.
O fato de a Administração Tributária dispor de informações que posteriormente possibilitassem identificar a irregularidade não elimina os efeitos atribuídos à declaração inserida nas GFIPs, que, segundo o conjunto probatório examinado, resultou na supressão ou redução das contribuições e na posterior constituição dos respectivos créditos tributários.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, por ser, quando da conduta, maior de idade, com maturidade mental, tendo agido de forma livre e moralmente responsável, com potencial consciência da ilicitude, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração.
Destarte, a manutenção da condenação de A. F. R. F. é medida que se impõe.
2. Do recurso em sentido estrito
A controvérsia recursal cinge-se à interpretação do artigo 5º do Decreto n. 11.302/2022, no que se refere à aferição do requisito objetivo para a concessão do indulto natalino. Especificamente, discute-se se, para esse fim, deve ser considerada a incidência da continuidade delitiva na apuração da pena privativa de liberdade máxima em abstrato, a fim de verificar o preenchimento do limite estabelecido pelo referido diploma normativo.
2.1 Do indulto e do critério objetivo
O indulto natalino constitui causa de extinção da punibilidade prevista no Código Penal, consistente em ato de clemência estatal, de competência do Presidente da República, que, mediante decreto, estabelece os requisitos para a sua concessão.
Nos termos do artigo 5º do Decreto n. 11.302/2022, estabelece-se critério objetivo para a concessão do indulto, consistente na verificação de que a pena privativa de liberdade máxima em abstrato cominada ao delito não seja superior a 5 (cinco) anos, independentemente da pena concretamente aplicada.
A pena em abstrato corresponde à sanção previamente cominada em lei ao delito, antes da individualização judicial da pena.
Estabelece, ainda, o mesmo dispositivo em seu parágrafo único:
"Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal."
Assim, nos termos dos artigos 69 a 71 do Código Penal, o ordenamento jurídico prevê as modalidades de concurso de crimes, quais sejam: o concurso material, caracterizado pela prática de duas ou mais condutas que resultam em pluralidade de infrações penais; o concurso formal, em que uma única conduta dá origem a dois ou mais crimes; e a continuidade delitiva, hipótese em que, mediante mais de uma ação ou omissão, o agente pratica crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, sendo tratados, para fins de aplicação da pena, como continuação do primeiro.
No que se refere especificamente à continuidade delitiva, cumpre destacar que, assim como as demais modalidades de concurso de crimes, trata-se de instituto que atua na aplicação da pena, sem alterar a pena prevista em lei para cada infração. Assim, não interfere na aferição da pena máxima em abstrato para fins de concessão do indulto.
Em reforço a essa compreensão, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, decidiu o seguinte:
"O parágrafo único do art. 5º introduziu uma regra de individualização do cálculo específica para esta modalidade de indulto. A existência de concurso de crimes, seja ele material, formal ou continuidade delitiva, não autoriza a soma das penas para fins de aferição do requisito objetivo do art. 5º, devendo-se observar a pena em abstrato de cada delito isoladamente" (STF, Rcl 88890, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.03.2026 ).
Assim, à luz do disposto no artigo 5º do Decreto n. 11.302/2022 e da orientação do Supremo Tribunal Federal, a incidência da continuidade delitiva não interfere na aferição da pena máxima em abstrato, que deve ser analisada de forma individualizada em relação a cada infração penal.
2.2. do caso concreto
No caso concreto, o réu foi condenado pela prática dos delitos previstos no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, bem como no artigo 299 do Código Penal. Verifico que a pena privativa de liberdade máxima em abstrato cominada a cada um dos referidos delitos é de 5 (cinco) anos.
Assim, considerando que a pena privativa de liberdade máxima em abstrato cominada a cada um dos delitos não ultrapassa o limite de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022, verifica-se o preenchimento do requisito objetivo para a concessão do indulto. Não há, portanto, fundamento para restringir o benefício à pena de multa, de modo que o indulto deve alcançar também a pena privativa de liberdade.
Ato contínuo, registro, por oportuno, que a concessão do indulto em relação à pena de multa, com fundamento em decreto diverso, não foi objeto de impugnação pela defesa, razão pela qual não se submete à análise deste recurso.
conclusão
Pelo exposto, voto por declarar extinta a punibilidade do delito previsto no artigo 299 do Código Penal, em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva, e por negar provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa de A. F. R. F. quanto aos delitos remanescentes. Voto por dar provimento ao Recurso em Sentido Estrito, para conceder o indulto natalino e declarar extinta a punibilidade relativa à pena privativa de liberdade, mantida a extinção da pena de multa.
Documento eletrônico assinado por MICHAEL PROCOPIO RIBEIRO ALVES AVELAR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000447393v41 e do código CRC 529cae1f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MICHAEL PROCOPIO RIBEIRO ALVES AVELAR
Data e Hora: 05/10/2026, às 17:28:19