AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Criminal Nº 1080603-89.2021.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal MICHAEL PROCOPIO RIBEIRO ALVES AVELAR
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal e a defesa do réu S. S. R. A. V. interpuseram apelações contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que condenou o réu às penas de 10 (dez) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime aberto, e 11 (onze) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo, pela prática do delito do artigo 155, § 1º, do Código Penal (furto majorado praticado durante o repouso noturno). A pena privativa de liberdade foi substituída por internação do réu em estabelecimento específico para o tratamento médico de sua condição, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano, perdurando enquanto não averiguada, mediante perícia médica, a cessação de sua capacidade de autodeterminação, nos termos do artigo 98 do Código Penal ().
Narrou a denúncia que, em 09.10.2021, por volta das 21h12min, o réu subtraiu 3 (três) câmeras da sala de autoatendimento da Agência 21 de Abril da Caixa Econômica Federal, situada em Belo Horizonte/MG. Relatou, ainda, que, em 28.11.2021, por volta das 17h, o réu teria novamente subtraído 3 (três) câmeras do mesmo local. Segundo a acusação, a identificação do réu decorreu da análise das imagens dos sistemas de vigilância, das informações policiais e de laudos prosopográficos, tendo-lhe sido imputada a prática do delito previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, por duas vezes, com incidência da causa de aumento prevista no § 1º do mesmo artigo em relação ao primeiro fato (, P. 01/06).
O Ministério Público Federal, em suas razões de apelação, sustenta a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em razão da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Requer o redimensionamento da pena ().
A defesa, por sua vez, requer o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal; a aplicação, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), da causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal; a substituição da internação por tratamento ambulatorial; e a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção das custas processuais ().
A defesa apresentou contrarrazões ao recurso ministerial, sustentando a possibilidade de incidência da circunstância atenuante ainda que a pena tenha sido fixada no mínimo legal e requerendo o não provimento da apelação do Ministério Público Federal ().
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso defensivo, manifestando-se pela manutenção da sentença quanto à majorante do repouso noturno, à fração de redução decorrente da semi-imputabilidade e às custas processuais, mas concordando com a substituição da internação por tratamento ambulatorial. Requer, assim, o parcial provimento da apelação da defesa apenas nesse ponto ().
A Procuradoria Regional da República apresentou parecer pelo parcial provimento de ambas as apelações. Manifestou-se pelo acolhimento do recurso do Ministério Público Federal para impedir a redução da pena abaixo do mínimo legal e, quanto ao recurso defensivo, pelo afastamento da majorante do repouso noturno e pela aplicação da minorante do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal no patamar de 2/3 (dois terços), mantendo-se, contudo, a internação e remetendo-se ao Juízo da execução a análise da justiça gratuita ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
1. da apelação do ministério público federal
O Ministério Público Federal insurge-se contra a redução da pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
Assiste-lhe razão.
Na primeira fase da dosimetria, o Juízo de origem considerou favoráveis ou neutras todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e fixou a pena-base no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a reprimenda em 1/6 (um sexto), estabelecendo a pena intermediária em 10 (dez) meses de reclusão e 8 (oito) dias-multa, portanto, abaixo do mínimo abstratamente cominado ao delito.
A redução não pode subsistir.
A matéria foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 190, no qual foi firmada a tese de que “o critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal” (STJ, REsp 1.117.068/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 08.06.2012).
No mesmo sentido, dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao apreciar o Tema 158 da repercussão geral, reafirmou a constitucionalidade dessa orientação, assentando que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (STF, RE 597.270 QO-RG, Tema 158 da repercussão geral, Rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 26.03.2009, DJe 05.06.2009).
Desse modo, embora deva ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sua incidência não produz efeito quantitativo quando a pena-base já tiver sido estabelecida no mínimo previsto em lei. A observância do piso legal não implica afastamento da atenuante, mas apenas impede que ela reduza a pena intermediária para patamar inferior ao limite abstratamente estabelecido pelo legislador.
No caso, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, o reconhecimento da confissão espontânea deve ser mantido, sem, contudo, produzir redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria.
Dou provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a redução da pena abaixo do mínimo legal decorrente da atenuante da confissão espontânea, mantendo a pena intermediária em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, sem prejuízo da incidência, na terceira fase, das causas de aumento e de diminuição pertinentes.
2. DA APELAÇÃO DA DEFESA DO RÉU S. S. R. A. V.
2.1. DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO
A defesa requer o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, aplicada ao primeiro fato, ocorrido em 09.10.2021, por volta das 21:12.
Não assiste razão à defesa.
O artigo 155, § 1º, do Código Penal estabelece o aumento da pena em 1/3 (um terço) quando o furto é praticado durante o repouso noturno.
A matéria foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1.144, no qual foram fixadas as seguintes teses:
“1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso” (STJ, REsp 1.979.989/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22.06.2022, DJe 27.06.2022, republicado no DJe 30.06.2022).
Conforme a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a incidência da majorante não decorre exclusivamente da prática do delito durante a noite. Exige-se a presença de situação de sossego ou tranquilidade característica do período de repouso, em que a diminuição ou precariedade da vigilância sobre o patrimônio facilite a execução do crime.
No caso, o primeiro furto ocorreu em 09.10.2021, sábado, às 21:12, na sala de autoatendimento da Agência 21 de Abril da Caixa Econômica Federal, localizada na Avenida Álvares Cabral, n. 476, em Belo Horizonte/MG. A sentença reconheceu a incidência da causa de aumento em razão do horário em que praticado o delito.
As circunstâncias concretas permitem caracterizar o repouso noturno. O delito foi cometido às 21:12 de um sábado, na sala de autoatendimento de agência bancária, em horário e condições compatíveis com a situação de sossego e tranquilidade própria do período noturno, circunstância que favorecia a prática da subtração.
A localização da agência na Avenida Álvares Cabral, na região central de Belo Horizonte, não é suficiente para afastar a majorante. O Tema Repetitivo 1.144 expressamente estabeleceu que o local da prática delitiva não é determinante para a configuração do repouso noturno, admitindo sua incidência em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou veículo, desde que o furto seja praticado à noite e em situação de repouso.
Também não afasta a causa de aumento a existência de sistema de vigilância eletrônica na agência bancária. As imagens captadas pelo CFTV registraram a prática delitiva e contribuíram para a posterior identificação do réu, mas a presença de câmeras de segurança não equivale à vigilância direta e imediata do patrimônio nem descaracteriza, por si só, a situação de repouso.
A propósito, no julgamento do Tema 1.144, o Superior Tribunal de Justiça assentou que a finalidade da causa de aumento consiste em conferir maior reprovação ao furto praticado em situação na qual a diminuição ou precariedade da vigilância dos bens, própria do repouso noturno, facilite a concretização do delito.
Nesse contexto, o fato de a agência estar localizada em região central e possuir sistema de monitoramento eletrônico não descaracteriza as circunstâncias concretas do repouso noturno verificadas no caso.
Mantenho, portanto, a causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal e nego provimento à apelação da defesa neste ponto.
2.2. DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA SEMI-IMPUTABILIDADE
A defesa requer a aplicação, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), da causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal.
Assiste-lhe razão.
O artigo 26, parágrafo único, do Código Penal estabelece que a pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) quando o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A definição da fração de redução deve considerar o grau de comprometimento da capacidade de entendimento ou de autodeterminação do agente.
No caso, o exame pericial concluiu que o réu era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito dos fatos, mas apenas parcialmente capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de síndrome de dependência de cocaína/crack. O conjunto dos autos revela, ainda, histórico de transtornos relacionados ao uso de substâncias psicoativas e submissão do réu a sucessivos tratamentos. A sentença reconheceu a semi-imputabilidade, mas aplicou a causa de diminuição na fração mínima de 1/3 (um terço).
A situação pessoal do réu S. S. R. A. V. já foi examinada pela 2ª Turma deste Tribunal no julgamento da Apelação Criminal 1005332-65.2023.4.06.3800, em que se reconheceu o relevante comprometimento de sua capacidade de autodeterminação, diante do histórico contínuo de transtornos mentais associados à dependência de substâncias psicoativas, acompanhamento psiquiátrico, uso de medicação e submissão a tratamentos especializados (TRF6, ACR 1005332-65.2023.4.06.3800, 2ª Turma Criminal, Rel. Juiz Federal convocado Leonardo Araujo de Miranda Fernandes, D.E. 06.05.2026).
Naquela oportunidade, a 2ª Turma concluiu pela incidência da causa de diminuição do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal na fração máxima de 2/3 (dois terços):
“Reconheceu-se a semi-imputabilidade do réu, com aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, na fração de 2/3, diante de sua condição comprovada, evidenciada a necessidade de especial tratamento curativo”
Embora se trate de processo distinto, o precedente possui especial pertinência, pois examinou a condição de saúde do mesmo réu e reconheceu grau acentuado de comprometimento de sua capacidade de autodeterminação, quadro compatível com os elementos constantes destes autos.
Desse modo, considerada a extensão da redução da capacidade de autodeterminação do réu, mostra-se adequada a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal na fração máxima de 2/3 (dois terços).
Dou provimento à apelação da defesa, neste ponto, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal na fração de 2/3 (dois terços).
2.3. DA SUBSTITUIÇÃO DA INTERNAÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL
A defesa requer a substituição da internação determinada na sentença por tratamento ambulatorial.
O pedido também merece acolhimento.
O artigo 98 do Código Penal prevê que, na hipótese de semi-imputabilidade prevista no artigo 26, parágrafo único, necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por internação ou tratamento ambulatorial.
A escolha entre as medidas deve considerar as condições pessoais do agente e a modalidade de tratamento que se mostre concretamente adequada às suas necessidades, não decorrendo automaticamente da natureza da pena privativa de liberdade cominada ao delito.
No caso, o laudo pericial que embasou o reconhecimento da semi-imputabilidade indicou a necessidade de tratamento em regime semi-intensivo em CERSAM/CAPS, reservando a internação para a hipótese de insucesso da medida. Além disso, os autos demonstram que o réu já vinha sendo submetido a acompanhamento e tratamento relacionados à dependência química.
A solução é igualmente coerente com o entendimento adotado pela 2ª Turma deste Tribunal em relação ao próprio réu na Apelação Criminal 1005332-65.2023.4.06.3800. Naquele julgamento, reconhecida a necessidade de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade foi substituída por tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de 1 (um) ano, nos termos do artigo 98 do Código Penal.
Constou da fundamentação daquele julgamento que:
“A substituição da pena privativa de liberdade pela medida de segurança de tratamento ambulatorial se justifica, evidenciada a necessidade de especial tratamento curativo, pelo fato de o réu estar internado em uma casa de recuperação e em tratamento médico, como se pode concluir pelo seu interrogatório e pelos documentos juntados no evento 51.”
A ementa do referido acórdão registrou:
“9. A pena foi fixada em 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 6 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 ano, nos termos do artigo 98 do Código Penal” (TRF6, ACR 1005332-65.2023.4.06.3800, 2ª Turma Criminal, Rel. Juiz Federal Convocado Leonardo Araujo de Miranda Fernandes, D.E. 06.05.2026).
Também é relevante que, nestes autos, o próprio Ministério Público Federal, em contrarrazões, concordou com a substituição da internação por tratamento ambulatorial, considerando as conclusões periciais e o tratamento ao qual o réu já vinha sendo submetido.
Nesse contexto, a internação mostra-se mais gravosa do que a medida necessária ao tratamento do réu. O tratamento ambulatorial apresenta-se adequado à sua condição, guarda consonância com a indicação pericial e mantém a continuidade da assistência especializada de que necessita.
Dou provimento à apelação da defesa, neste ponto, para substituir a internação por tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano, nos termos do artigo 98 do Código Penal.
3. DA DOSIMETRIA DA PENA
Em razão do provimento da apelação do Ministério Público Federal e do parcial provimento da apelação da defesa, impõe-se o redimensionamento da pena.
Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada na sentença no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sua incidência não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme fundamentado anteriormente.
Mantenho, portanto, a pena intermediária em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na terceira fase, incide, em relação ao primeiro furto, a causa de aumento prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal. Aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Em seguida, aplico a causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, na fração de 2/3 (dois terços), conforme fundamentado anteriormente, resultando a pena em 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Quanto à pena pecuniária, mantenho-a no mínimo legal de 10 (dez) dias-multa, nos termos do artigo 49 do Código Penal, que impede sua fixação em patamar inferior.
Por fim, reconhecida a continuidade delitiva entre os 2 (dois) crimes de furto, mantenho a fração de aumento de 1/6 (um sexto), nos termos do artigo 71 do Código Penal.
Assim, torno definitiva a pena em 6 (seis) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Mantenho, ainda, o regime inicial aberto.
Conforme fundamentado anteriormente, substituo a pena privativa de liberdade por tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano, nos termos do artigo 98 do Código Penal.
Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 6 (seis) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de 1 (um) ano.
4. DA gratuidade de justiça
A defesa requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção do pagamento das custas processuais.
O pedido não merece acolhimento nesta fase processual.
Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, a condenação ao pagamento das custas constitui consequência da sentença condenatória, não sendo afastada pela eventual condição de beneficiário da justiça gratuita.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o momento adequado para aferição da condição de miserabilidade do condenado, com vistas à eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução penal. Assim, “nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (STJ, AgRg no REsp 2.083.974/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe 07.03.2024).
A circunstância de o réu ser assistido pela Defensoria Pública da União não altera essa conclusão, pois a efetiva situação econômica do condenado deverá ser examinada pelo Juízo da execução no momento oportuno, inclusive para fins de eventual suspensão da exigibilidade das custas.
Diante disso, mantenho a condenação ao pagamento das custas processuais e indefiro o pedido de justiça gratuita nesta fase, sem prejuízo da análise da hipossuficiência econômica do réu pelo Juízo da execução penal.
conclusão
Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão da atenuante da confissão espontânea e dar parcial provimento à apelação de S. S. R. A. V. para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal na fração de 2/3 (dois terços) e substituir a internação por tratamento ambulatorial pelo prazo mínimo de 1 (um) ano, nos termos do artigo 98 do Código Penal, redimensionando a pena definitiva para 6 (seis) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 155, § 1º, do Código Penal.
Documento eletrônico assinado por MICHAEL PROCOPIO RIBEIRO ALVES AVELAR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000547818v30 e do código CRC 9fb12dbd.
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