Apelação/Remessa Necessária Nº 1006854-03.2023.4.06.3809/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer ao impetrante, SUPERMERCADO MENEIZÃO LTDA., o direito de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS antecipado com encerramento de fase e ao ICMS-ST, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração, após o trânsito em julgado, "de acordo com os procedimentos, condições e restrições previstos na legislação tributária (CTN, art. 96) vigente ao tempo da sua efetivação" e observada a atualização pela taxa Selic ().
Em suas razões de apelação, a União não impugna o reconhecimento material do direito à exclusão do ICMS-ST e do ICMS antecipado, insurgindo-se, em síntese, contra os critérios temporais adotados para a compensação. Sustenta que a modulação dos efeitos dos Temas 69/STF e 1.125/STJ deve considerar a data do fato gerador, e não a do pagamento, de modo que somente podem ser compensados valores relativos a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações e procedimentos administrativos ajuizados até essa data, conforme assentado no Tema 1.279/STF. Requer, ainda, que a compensação observe a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, inclusive quanto à habilitação do crédito e às limitações aplicáveis à compensação com contribuições previdenciárias ().
Em contrarrazões, a impetrante sustenta que a modulação invocada pela União não produz efeitos práticos no caso, pois, tendo a ação sido ajuizada em 12/09/2023, a prescrição quinquenal já restringiria a compensação aos valores pagos a partir de 12/09/2018, posteriormente, portanto, ao marco de 15/03/2017. Requer, assim, o desprovimento da apelação ().
É o relatório.
VOTO
A controvérsia recursal cinge-se à exclusão do ICMS-ST e do ICMS antecipado com encerramento de fase das bases de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente quanto à modulação temporal e aos critérios para compensação do indébito.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, por não se enquadrar no conceito constitucional de faturamento ou receita.
No julgamento dos respectivos embargos de declaração, houve modulação dos efeitos do julgado para que a tese produzisse efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até aquela data.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou especificamente a questão do ICMS-ST, no julgamento dos REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, representativos da controvérsia (Tema 1.125), fixando a tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
A Corte Superior assentou que a substituição tributária constitui mecanismo especial de arrecadação, sem alterar a natureza do tributo, de modo que o ICMS-ST suportado pelo contribuinte substituído não constitui receita ou faturamento e, portanto, não integra a base de cálculo das referidas contribuições. Em embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos do julgamento, adotando o mesmo marco temporal estabelecido no Tema 69/STF, qual seja, 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas anteriormente protocolizadas.
A mesma orientação aplica-se ao ICMS antecipado com encerramento de fase. Nessa sistemática, o imposto relativo às operações subsequentes é exigido antecipadamente, encerrando-se a tributação nas saídas internas do adquirente. Trata-se, igualmente, de técnica de arrecadação que não modifica a natureza do ICMS.
Nesse sentido, a 3ª Turma deste Tribunal, ao julgar a Apelação/Remessa Necessária nº 1014649-78.2023.4.06.3803/MG, da relatoria do Juiz Federal Glaucio Ferreira Maciel Goncalves, reconheceu expressamente que a lógica que afasta o ICMS-ST da base do PIS e da COFINS, nos termos do Tema 1.125/STJ, “replica-se ao ICMS-antecipação com encerramento”, pois, em ambos os casos, há arrecadação concentrada e extinção do débito nas saídas internas do revendedor, não constituindo o valor recolhido receita do contribuinte, mas ingresso destinado ao erário estadual.
Assim, correta a sentença ao reconhecer o direito do impetrante à exclusão do ICMS-ST e do ICMS antecipado com encerramento de tributação das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Quanto aos efeitos temporais, contudo, a sentença comporta ajuste.
O STF, ao apreciar o Tema 1.279 da repercussão geral, esclareceu o alcance da modulação estabelecida no Tema 69, fixando a tese de que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.
Desse modo, o marco temporal da modulação deve ser aferido pela data do fato gerador e não pela data do recolhimento. A prescrição quinquenal e a modulação constituem limitações distintas e cumulativas: a primeira delimita os pagamentos não prescritos; a segunda impede a recuperação de valores relativos a fatos geradores anteriores a 15/03/2017, ressalvadas as ações e procedimentos administrativos protocolizados até aquela data.
No caso em análise, o mandado de segurança foi impetrado em 12/09/2023, portanto após o marco estabelecido pelo STF. A compensação deve, assim, restringir-se aos valores não alcançados pela prescrição quinquenal e referentes a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, tanto em relação ao ICMS-ST quanto ao ICMS antecipado com encerramento de fase.
Quanto à pretensão da apelante de observância dos requisitos legais para a compensação, não há reparo a fazer na sentença, que expressamente determinou que o encontro de contas, após o trânsito em julgado, observe os procedimentos, condições e restrições previstos na legislação tributária vigente ao tempo de sua efetivação. Tal determinação abrange, conforme aplicáveis ao caso concreto, as exigências relativas à habilitação do crédito judicial, à apresentação da declaração de compensação e às limitações previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, cuja verificação compete à Administração Tributária por ocasião da efetivação da compensação.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, apenas para estabelecer que a compensação, além de observar a prescrição quinquenal, fica restrita aos valores referentes a fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, mantida a sentença nos demais termos. Sem honorários advocatícios, inclusive na via recursal, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
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