Apelação/Remessa Necessária Nº 1006862-77.2023.4.06.3809/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer ao impetrante, SUPERMERCADO IRMÃOS TORRES LTDA., o direito de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS antecipado com encerramento de fase e ao ICMS-ST, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração, após o trânsito em julgado, observada a legislação vigente ao tempo da compensação e a atualização pela Taxa Selic ().
Opostos embargos de declaração pelo impetrante, foram os mesmos rejeitados ().
Em suas razões, a União limita a insurgência à exclusão do ICMS-ST no regime não cumulativo, sustentando, em síntese, que os valores correspondentes ao imposto não podem gerar créditos de PIS e COFINS ao contribuinte substituído, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.231, requerendo a reforma da sentença nesse ponto. Subsidiariamente, postula pela observância das balizas legais aplicáveis à compensação do indébito ().
Em contrarrazões, o impetrante sustenta que o recurso não deve ser conhecido por ausência de dialeticidade, uma vez que a controvérsia dos autos diz respeito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, objeto do Tema 1.125/STJ, e não ao creditamento tratado no Tema 1.231/STJ. Subsidiariamente, requer o desprovimento da apelação e a manutenção integral da sentença ().
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da controvérsia ().
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Embora a União tenha fundamentado sua insurgência no Tema 1.231/STJ, relativo ao creditamento de PIS e COFINS sobre valores de ICMS-ST, matéria distinta daquela decidida na sentença, as razões recursais permitem identificar a pretensão de reforma do capítulo que autorizou a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições no regime não cumulativo. Assim, em observância ao princípio da primazia do julgamento de mérito, afasto a alegação de ofensa à dialeticidade recursal, ficando a pertinência dos fundamentos e do precedente invocados pela recorrente reservada ao exame do mérito.
A sentença recorrida concedeu a segurança para reconhecer ao impetrante o direito de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS antecipado com encerramento de fase e ao ICMS-ST, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, por não se enquadrar no conceito constitucional de faturamento ou receita.
No julgamento dos respectivos embargos de declaração, houve modulação dos efeitos do julgado para que a tese produzisse efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até aquela data.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou especificamente a questão do ICMS-ST, no julgamento dos REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, representativos da controvérsia (Tema 1.125), fixando a tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
A Corte Superior assentou que a substituição tributária constitui mecanismo especial de arrecadação, sem alterar a natureza do tributo, de modo que o ICMS-ST suportado pelo contribuinte substituído não constitui receita ou faturamento e, portanto, não integra a base de cálculo das referidas contribuições. Em embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos do julgamento, adotando o mesmo marco temporal estabelecido no Tema 69/STF, qual seja, 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas anteriormente protocolizadas.
A mesma orientação aplica-se ao ICMS antecipado com encerramento de fase. Nessa sistemática, o imposto relativo às operações subsequentes é exigido antecipadamente, encerrando-se a tributação nas saídas internas do adquirente. Trata-se, igualmente, de técnica de arrecadação que não modifica a natureza do ICMS.
Nesse sentido, a 3ª Turma deste Tribunal, ao julgar a Apelação/Remessa Necessária nº 1014649-78.2023.4.06.3803/MG, da relatoria do Juiz Federal Glaucio Ferreira Maciel Goncalves, reconheceu expressamente que a lógica que afasta o ICMS-ST da base do PIS e da COFINS, nos termos do Tema 1.125/STJ, “replica-se ao ICMS-antecipação com encerramento”, pois, em ambos os casos, há arrecadação concentrada e extinção do débito nas saídas internas do revendedor, não constituindo o valor recolhido receita do contribuinte, mas ingresso destinado ao erário estadual.
Cabe aqui ressaltar que no Tema 1.231, invocado pela apelante, o STJ decidiu questão distinta da tratada neste feito, relativa à impossibilidade de o contribuinte substituído, no regime não cumulativo, apropriar créditos de PIS e COFINS sobre os valores pagos ao substituto a título de ICMS-ST, razão pela qual o referido precedente não constitui fundamento para a reforma da sentença recorrida.
Assim, correta a sentença ao reconhecer o direito do impetrante à exclusão do ICMS-ST e do ICMS antecipado com encerramento de tributação das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Por fim, quanto à pretensão da apelante de observância dos requisitos legais para a compensação, não há reparo a fazer na sentença, que expressamente determinou que sejam compensados os valores do indébito, recolhidos a partir do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação (prescrição), após o trânsito em julgado, com observância dos procedimentos, condições e restrições previstos na legislação tributária vigente ao tempo de sua efetivação.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária. Sem honorários advocatícios, inclusive na via recursal, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
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