Apelação Cível Nº 1000510-60.2017.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal ANDRE PRADO DE VASCONCELOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas por K. P. S. M. e CONSTRUTORA MISTRAL LTDA. contra sentença que, em ação de resolução contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais ajuizada em face da construtora e da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, julgou parcialmente procedentes os pedidos para decretar a resolução contratual, determinar a restituição de R$ 85.328,25 e condenar solidariamente as rés ao pagamento de lucros cessantes, correspondentes ao valor do aluguel de imóvel assemelhado, desde 01/12/2018 até a resolução do contrato. Foram rejeitados os pedidos de indenização por danos morais e de incidência da cláusula penal ().
Em embargos de declaração, esclareceu-se que a resolução contratual ocorreu na data da prolação da sentença ().
O autor sustenta, em síntese, ser devida indenização por danos morais em razão dos transtornos decorrentes do atraso na entrega do imóvel, especialmente o adiamento de seu casamento. Requer, ainda, a alteração do termo inicial dos lucros cessantes para 01/11/2017 e a restituição integral dos valores desembolsados, inclusive após o ajuizamento da ação, no montante de R$ 102.243,67 ().
A Construtora Mistral Ltda., por sua vez, requer a revogação da gratuidade da justiça concedida ao autor, ao argumento de que há elementos demonstrativos de sua capacidade econômica. No mérito, sustenta que os valores relativos aos encargos da construção foram recebidos exclusivamente pela CEF, à qual deveria ser atribuída a responsabilidade pela respectiva restituição ().
Foram apresentadas contrarrazões ().
É o relatório.
VOTO
O recurso é próprio e tempestivo, efetuado o preparo pela ré e dispensado o autor, pelo que passo a decidir.
Da Ilegitimidade passiva ad causam da CEF em relação ao pedido de indenização por danos morais e materiais
Inicialmente, cumpre examinar a legitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal – CEF quanto aos pedidos de indenização por danos morais e materiais decorrentes do atraso na conclusão e entrega do empreendimento.
A legitimidade das partes constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrido o trânsito em julgado, nos termos dos arts. 337, XI e § 5º, e 485, VI e § 3º, do CPC. Desse modo, ainda que a questão não tenha sido suscitada pelas partes em suas razões recursais, pode ser apreciada nesta instância, por força do efeito translativo dos recursos.
No caso, as pretensões indenizatórias possuem como causa de pedir o atraso na conclusão e entrega do imóvel adquirido pelo autor mediante financiamento habitacional concedido pela CEF.
O cerne da controvérsia consiste em saber se a CEF pode ser responsabilizada em tal situação.
A resposta é negativa.
O STJ, no julgamento do REsp 1.534.952, relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que versava sobre pedido de indenização por atraso na entrega do imóvel, firmou o entendimento no sentido de que a Caixa Econômica Federal somente pode ser responsabilizada pelo atraso na entrega do imóvel financiado através do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV quando atuar como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda e não como mero agente financeiro.
O referido acórdão se embasou no entendimento firmado por aquela Corte no julgamento do Resp 1.163.228, Relatora Ministra Isabel Gallotti, que versava sobre a legitimidade da CEF para responder por pedido decorrente de vícios de construção da obra financiada, na qual se estabeleceu a distinção da atuação da CEF como mero agente financeiro e como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda da seguinte forma:
Agente financeiro:
(...)
Nesta hipótese, a instituição financeira só tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigações que assume para com o mutuário referentes ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, a liberação do empréstimo, nas épocas e condições acordadas, tendo por contrapartida a cobrança dos encargos também estipulados no contrato.
Figurando ela apenas como financiadora, em sentido estrito, não tem responsabilidade sobre a perfeição do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo mutuário, não responde pela exatidão dos cálculos e projetos, e muito menos pela execução dos serviços desenvolvidos por profissionais não contratados e nem remunerados pelo agente financeiro.
Agente executor de políticas públicas:
(...)
As responsabilidades contratuais assumidas pela CEF variam conforme a legislação disciplinadora de cada um desses programas, o tipo de atividade por ela desenvolvida e o contrato celebrado entre as partes.
Será possível, então, em tese, identificar, a depender dos fatos narrados na inicial (causa de pedir), hipóteses em que haja culpa in elegendo da CEF na escolha da construtora, do terreno, na elaboração e acompanhamento do projeto etc.
Os papéis desenvolvidos em parceria pela construtora e pelo agente financeiro poderão, em alguns casos, levar à aparência de vinculação de ambos ao conjunto do “negócio da aquisição da casa própria”, podendo ensejar a responsabilidade solidária.
Ressalto que, ao meu sentir, o relevante para a definição para legitimidade passiva da instituição financeira não é propriamente ser o empreendimento de alta ou baixa renda e nem a existência, pura e simples, de cláusula, no contrato, de exoneração de responsabilidade. O que importa é a circunstância de a CEF exercer papel meramente de instituição financeira, ou, ao contrário, haver assumido outras responsabilidades concernentes à concepção do projeto, escolha do terreno, da construtora, aparência perante o público alvo de co-autoria do empreendimento, o que deve ser apreciado consonante as circunstâncias legais e de fato do caso concreto.
(...)
Em síntese, diversamente do que ocorre quando atua como agente financeiro em sentido estrito, considero, em princípio, ter a CEF legitimidade para responder por vícios de construção nos casos em que promoveu o empreendimento, teve responsabilidade na elaboração do projeto com suas especificações, escolheu a construtora e/ou negociou os imóveis, ou seja, quando realiza atividade distinta daquela própria de agente financeiro estrito senso (cf. voto-vista proferido no Recurso Especial nº 738.071- SC, julgado em 9.8.2011, Quarta Turma, relator Min. Luis Felipe Salomão).
Com base em tal distinção, o relator do voto condutor do julgamento do Resp 1.534.952 concluiu que a CEF, no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, pode atuar tanto como agente meramente financeiro, quanto agente executor de políticas públicas, nos seguintes termos:
(...) Em algumas operações no âmbito do PMCMV, a CEF é a responsável pela seleção e contratação da empresa construtora, pela concepção e execução da obra, pela entrega dos imóveis concluídos e legalizados, além de liberar os recursos conforme o cronograma da obra, atuando verdadeiramente como um executor de políticas públicas. Em outras, a instituição financeira tão somente faz o repasse de recursos, seja para o adquirente do imóvel, seja para a construtora/incorporadora, exercendo estritamente a função de agente financeiro.
No caso presente, da análise do Contrato de Compra e Venda de Terreno e Mútuo para Construção de Unidade Vinculada a Empreendimento, com Fiança, Alienação Fiduciária em Garantia e Outras Obrigações – Recursos SBPE (), conclui-se que a Caixa Econômica Federal atuou exclusivamente como agente financeiro da operação, sem assumir responsabilidade pela concepção, execução ou comercialização do empreendimento.
Com efeito: (i) a própria estrutura contratual atribui à CEF a condição de credora fiduciária, enquanto a Construtora Mistral Ltda. figura como vendedora, construtora e fiadora, evidenciando a separação entre as atividades de financiamento e de execução do empreendimento; (ii) a Cláusula Vigésima Sétima – Levantamento dos Recursos estabelece que a parcela destinada à construção será liberada mensalmente em conta titulada pela construtora, de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra, condicionando a liberação ao percentual de execução atestado no Relatório de Acompanhamento do Empreendimento – RAE e às demais exigências contratuais; (iii) o § 3º da Cláusula Vigésima Sétima dispõe expressamente que o acompanhamento da execução da obra pela Engenharia da CEF, para fins de liberação das parcelas, será realizado exclusivamente para efeito de medição do andamento da obra e verificação da aplicação dos recursos, sem qualquer responsabilidade técnica pela edificação, demonstrando que a fiscalização exercida pela instituição financeira possui natureza estritamente financeira; (iv) A Cláusula Vigésima Oitava – Exigências Relativas à Liberação das Parcelas condiciona o levantamento dos recursos à apresentação, pela construtora, da Planilha de Levantamento de Serviços – PLS, do RAE, dos documentos relativos à regularidade trabalhista, previdenciária e fiscal e dos projetos, especificações, memoriais, ART/RRT de fiscalização e execução das obras, além da comprovação do cumprimento do cronograma físico-financeiro. Tais exigências evidenciam que a atuação da CEF se restringe ao controle das condições necessárias à liberação dos recursos financiados, sem transferência da responsabilidade técnica pela execução da obra; (v) A Cláusula Vigésima Nona – Da Substituição da Construtora prevê hipóteses de substituição da empresa responsável pela obra, mediante vontade da maioria de todos os devedores, entre elas falsidade de declaração, falência, infração contratual, alteração não autorizada do projeto, não conclusão da obra no prazo contratado e paralisação injustificada. A previsão de mecanismos destinados a assegurar a continuidade da construção não significa assunção da execução pela CEF, mas constitui instrumento de proteção da operação financiada e dos recursos nela empregados; (vi) A Cláusula Trigésima – Seguros da Construtora impõe à própria construtora a apresentação de Apólice de Seguro Garantia Executante Construtor – SGC ou Seguro Garantia Imobiliário – SGI, bem como de Seguro de Riscos de Engenharia – SRE, Responsabilidade Civil do Construtor – RCC e Seguro Garantia Pós-Entrega – SGPE. As coberturas destinam-se, entre outras finalidades, à substituição da construtora, retomada, finalização e legalização das obras, entrega do empreendimento no prazo contratado, cobertura de riscos de engenharia e responsabilidade civil e reparação de vícios verificados após a expedição do habite-se; (vii) Ainda na Cláusula Trigésima, o § 1º estabelece que, havendo substituição da construtora e acionamento do Seguro Garantia Executante Construtor – SGC, os recursos provenientes do mútuo serão liberados à seguradora; por sua vez, o § 2º, relativamente ao Seguro Garantia Imobiliário – SGI, prevê a sub-rogação da seguradora nos direitos dos devedores, inclusive para fiscalizar as obras, convocar assembleias, deliberar acerca da continuidade da construção e sub-rogar-se nos direitos contra a construtora ou terceiros responsáveis pelo sinistro. Tais disposições reforçam que os riscos inerentes à execução do empreendimento foram atribuídos à construtora e ao sistema securitário, e não assumidos pela CEF; (viii) A Cláusula Trigésima Primeira – Seguros dos Devedores disciplina os seguros vinculados ao financiamento, inclusive a cobertura por danos físicos ao imóvel – DFI, estabelecendo a Cláusula Trigésima Segunda – Sinistro, em seu § 3º, que a indenização por danos materiais se destina à recuperação do imóvel financiado para preservação do valor da garantia fiduciária da CEF. O § 4º é ainda mais explícito ao estabelecer que, optando a seguradora pela recuperação da garantia fiduciária, compete a ela integralmente a contratação e o acompanhamento das obras, “não cabendo à CAIXA qualquer responsabilidade”, inclusive quanto ao financiamento de eventual diferença necessária à recomposição do imóvel;(ix) A Cláusula Trigésima Sétima – Declarações e Atribuições do Empreendedor, da Construtora e da Incorporadora atribui expressamente ao empreendedor e à construtora a responsabilidade pela segurança e solidez da construção e pelos requisitos técnicos indispensáveis ao adequado andamento da obra, bem como a obrigação de atender às reclamações dos proprietários decorrentes de vícios de construção devidamente comprovados; (x) No mesmo sentido, o § 2º da Cláusula Trigésima Sétima – Da Construtora estabelece que compete à construtora executar as obras de acordo com o projeto apresentado e responder pela segurança e solidez da construção, observando as leis, regulamentos, normas técnicas da ABNT e exigências do CREA/CAU, o que afasta qualquer atribuição de responsabilidade técnica à instituição financeira.
Tais disposições contratuais, analisadas em conjunto, demonstram que a CEF não assumiu a concepção, a execução nem a responsabilidade técnica pelo empreendimento, limitando-se à concessão do financiamento, à liberação progressiva dos recursos conforme a evolução física da obra e à adoção de mecanismos de fiscalização e garantia destinados à proteção do crédito concedido e à conclusão do empreendimento.
A circunstância de a CEF acompanhar o cronograma físico-financeiro, realizar vistorias, condicionar a liberação das parcelas ao avanço da obra, exigir documentos técnicos e garantias securitárias ou prever mecanismos para substituição da construtora não descaracteriza sua condição de agente financeiro, pois tais atribuições estão diretamente relacionadas à fiscalização da aplicação dos recursos mutuados e à preservação da garantia fiduciária.
Assim, porque a Caixa Econômica Federal atuou como mero agente financeiro, não possui legitimidade para responder pelos prejuízos decorrentes do atraso na conclusão e entrega do empreendimento, razão pela qual deve ser reconhecida, de ofício, sua ilegitimidade passiva ad causam quanto às pretensões de indenização por danos materiais e morais, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito, em relação à CEF e exclusivamente quanto a tais pedidos, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
Da cumulação de pedidos
O juízo da 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Montes Claros não é competente para julgar as pretensões envolvendo indenização por dano moral e material em decorrência de atraso na entrega do imóvel, porque a competência da Justiça Federal, fixada no art. 109 da Constituição, é absoluta e não abrange causas em que o ente federal não seja parte na condição de autor, réu, assistente ou opoente, tal como na espécie.
Nesse contexto, entendo aplicável à espécie a regra inserta no art. 45, § § 1º e 2º do CPC, segunda a qual compete ao juízo, onde foi intentada a ação envolvendo acumulação indevida de pedidos, decidi-la nos limites de sua jurisdição, sem examinar o mérito do pedido remanescente em relação ao qual não possui competência para julgá-lo, in verbis:
“Art. 45. Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações, ou conselho de fiscalização de atividade profissional, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente, exceto as ações:
I - de recuperação judicial, falência, insolvência civil e acidente de trabalho;
II - sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho.
§ 1º Os autos não serão remetidos se houver pedido cuja apreciação seja de competência do juízo perante o qual foi proposta a ação.
§ 2º Na hipótese do § 1º, o juiz, ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles, não examinará o mérito daquele em que exista interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas. “
Desta forma, diante da legitimidade da Caixa Econômica Federal em relação ao pedido de rescisão do contrato de financiamento habitacional e, pois, da competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito no partciular, não há falar em remessa dos autos para a Justiça Estadual para julgamento do(s) pedido(s) remanescente(s) de indenização por danos morais e matérias em decorrência de atraso na entrega do imóvel, mas sim de extinção do feito em relação a tais pretensões por impossibilidade de cumulação de pedidos, bem como incompetência absoluta do juízo federal.
Da justiça gratuita
A Construtora Mistral Ltda. requer a revogação da gratuidade da justiça concedida ao autor, ao argumento de que a aquisição de imóvel de valor expressivo e sua participação em sociedades empresárias evidenciariam capacidade econômica incompatível com o benefício.
A insurgência não merece acolhimento.
Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência econômica deduzida exclusivamente por pessoa natural, salvo se houver nos autos elementos capazes de infirmá-la, hipótese em que o benefício poderá ser indeferido, conforme dispõe o § 2º do mesmo dispositivo. Tal presunção já era contemplada pelo art. 4º da Lei nº 1.060/50 e foi reafirmada pelo Código de Processo Civil vigente.
Na espécie, o advogado que patrocina a causa requereu, na petição inicial, a concessão da justiça gratuita, com fundamento na procuração que instruiu a exordial (), a qual lhe confere poderes para tanto, sob a alegação de que seu constituinte “não possui condições de arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem prejuízo de sua subsistência, nos termos da Lei 1.060/50”.
Tal declaração, à míngua de prova concreta em sentido contrário, mostra-se suficiente para a concessão do benefício.
Com efeito, o fato de o autor ter adquirido imóvel mediante financiamento habitacional, bem como figurar como sócio de pessoa jurídica, não demonstra, por si só, disponibilidade financeira suficiente para suportar os encargos processuais sem prejuízo de sua subsistência, tampouco constitui elemento bastante para afastar a presunção legal de hipossuficiência.
Desse modo, ausentes elementos concretos capazes de infirmar a declaração de insuficiência econômica, deve ser mantida a gratuidade da justiça concedida ao autor, rejeitando-se o pedido de revogação formulado pela Construtora Mistral Ltda.
Do direito à rescisão contratual
Cumpre registrar que é incontroverso nos autos o inadimplemento contratual da Construtora Mistral Ltda, uma vez que o prazo contratualmente previsto para conclusão do empreendimento foi amplamente ultrapassado, encontrando-se as obras paralisadas há vários anos, sem perspectiva concreta de retomada.
Nesse contexto, correta a rescisão dos contratos celebrados entre as partes.
Isso porque a base fática da demanda consiste no inadimplemento absoluto da obrigação principal assumida pela construtora, qual seja, a entrega do imóvel objeto da contratação. Em situações dessa natureza, dispõe o art. 475 do Código Civil que a parte lesada pode requerer a resolução do contrato, com a correspondente reparação das perdas e danos decorrentes do inadimplemento.
Além disso, embora formalmente distintos, os contratos de compra e venda e de financiamento celebrados pelos autores integram operação econômica única, caracterizando típica hipótese de contratos coligados. A aquisição do imóvel constituiu a própria causa do financiamento, de modo que a frustração definitiva do negócio principal repercute necessariamente sobre o contrato acessório de mútuo.
Assim, inviabilizada a entrega do imóvel em razão da paralisação definitiva das obras, por culpa exclusiva da construtora, impõe-se a resolução de toda a cadeia contratual, com o retorno das partes ao estado anterior à contratação (status quo ante), mediante restituição integral dos valores desembolsados pelos adquirentes.
Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva ad causam da Caixa Econômica Federal quanto às pretensões de indenização por danos materiais e morais decorrentes do atraso na conclusão e entrega do empreendimento e, em consequência, extinguir o processo, sem resolução do mérito, em relação à instituição financeira quanto a esses pedidos, nos termos do art. 485, VI, do CPC; não admitir a cumulação das pretensões indenizatórias remanescentes em face da Construtora Mistral Ltda., diante da incompetência absoluta da Justiça Federal para apreciá-las; negar provimento à apelação da Construtora Mistral Ltda. e dar parcial provimento à apelação de K. P. S. M., a fim de determinar o retorno das partes ao status quo ante, devendo a Construtora Mistral Ltda. restituir à Caixa Econômica Federal os valores recebidos em decorrência do contrato de financiamento habitacional, bem como restituir ao autor todos os valores por ele pagos diretamente à construtora e à Caixa Econômica Federal, acrescidos dos consectários legais; d) julgar prejudicadas as demais insurgências recursais relativas às pretensões de indenização por danos materiais, inclusive lucros cessantes, e morais.
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