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Apelação Cível Nº 0002463-49.2007.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002463-49.2007.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por RSPP PREVIDÊNCIA PRIVADA e pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para afastar a exigência da COFINS nos moldes do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, mantendo, contudo, a incidência da contribuição sobre as receitas decorrentes das atividades próprias da entidade de previdência complementar, observadas as exclusões e deduções legalmente previstas ( - pág. 161-170).
Em suas razões ( - pág. 177-220), a RSPP sustenta, em síntese, que, declarada a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, suas receitas operacionais não poderiam ser alcançadas pela COFINS, por não decorrerem de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Defende, ainda, a aplicação do art. 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 às contribuições destinadas ao custeio dos planos de benefícios.
A União Federal, por sua vez, em suas razões recursais sustenta a prescrição quinquenal, com base na interpretação autêntica conferida pelo art. 3º da LC 118/2005 ao art. 168, I, do CTN, e a plena exigibilidade da incidência da contribuição, nos termos da Lei nº 9.718/1998 ( - pág. 223-240).
Em contrarrazões ( - pág. 244-249), a União Federal pleiteia o desprovimento do recurso adverso, reiterando a legitimidade da cobrança.
A parte apelada RSPP Previdência Privada não apresentou contrarrazões ao recurso da União.
É o relatório.
VOTO
1. Pressupostos de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço das apelações.
2. Preliminares e prejudiciais de mérito
A União Federal, em seu recurso, arguiu a prejudicial da prescrição quinquenal.
A matéria relativa à prescrição para a repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no tema n. 04, que fixou a seguinte tese, em repercussão geral:
“É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005” (RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 27.02.2012).
No caso dos autos, tendo sido a ação ajuizada em 29/01/2007 ( - pág. 3), aplica-se ao caso o prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, nos termos da tese vinculante.
A sentença, ao adotar o prazo decenal para a repetição do indébito referente aos recolhimentos realizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, encontra-se em dissonância com a tese firmada.
Contudo, a ressalva quanto ao prazo prescricional, em prejudicial, não produziu consequência concreta no julgamento, pois, ao examinar o mérito, o Juízo de origem não reconheceu a existência de recolhimentos indevidos nem, consequentemente, condenou a União à repetição de qualquer valor.
A questão prescricional, portanto, não repercute sobre o resultado da demanda, sendo desnecessária a reforma do dispositivo da sentença nesse particular.
Sem outras preliminares ou prejudiciais, passo ao exame do mérito.
3. Mérito
A controvérsia reside em definir se as receitas provenientes das atividades próprias da RSPP, entidade aberta de previdência complementar, integram o conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e, em particular, se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998 impede a tributação das contribuições vertidas pelos participantes e patrocinadores dos planos de benefícios.
A Lei nº 9.718/1998, em seu art. 3º, caput, estabeleceu o faturamento como base de cálculo da COFINS e, no § 1º, definiu receita bruta como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade exercida e da classificação contábil adotada.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os REs nº 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, reconheceu a inconstitucionalidade dessa ampliação, porquanto, antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, o art. 195, I, da Constituição Federal autorizava a instituição da contribuição sobre o faturamento, e não sobre a generalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.
A declaração de inconstitucionalidade do § 1º, todavia, não significou restringir o conceito constitucional de faturamento exclusivamente às receitas provenientes da venda de mercadorias ou da prestação de serviços em sentido estrito.
Como posteriormente esclarecido pelo próprio STF, o vício reconhecido alcançou a submissão indiscriminada de receitas estranhas à atividade empresarial típica, e não aquelas que constituem produto ordinário do exercício do objeto da pessoa jurídica.
Essa compreensão foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 372 da repercussão geral, ao reconhecer que faturamento corresponde à receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas, inclusive para fins de incidência do PIS e da COFINS sob a redação original da Lei nº 9.718/1998. Afastou-se, portanto, a interpretação de que o faturamento estaria necessariamente limitado ao produto de operações formalmente qualificadas como venda de mercadorias ou prestação de serviços.
Mais especificamente quanto às entidades privadas de previdência complementar, o STF, no julgamento do RE nº 722.528, Tema nº 1.280 da repercussão geral, reafirmou que o conceito de faturamento está vinculado às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas da entidade.
Em aplicação desse entendimento, a Ministra Cármen Lúcia, no ARE nº 1.546.348/SP, afastou pretensão idêntica à deduzida nestes autos e reconheceu que os valores provenientes dos participantes e patrocinadores constituem receitas decorrentes da atividade própria da entidade administradora e executora dos planos de benefícios, submetendo-se à incidência do PIS e da COFINS.
Também não procede a alegação de que o art. 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 estabeleceria hipótese de não incidência em favor da própria entidade de previdência complementar.
O Superior Tribunal de Justiça, no AgInt no AREsp nº 1.481.155/RJ (relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019.), decidiu que a norma beneficia aqueles que vertem as contribuições, ou seja, patrocinadores e participantes ou beneficiários, não instituindo isenção de PIS e COFINS em favor da entidade que as recebe. A legislação específica, ao contrário, prevê deduções determinadas da base de cálculo, sem afastar genericamente a incidência das contribuições.
Com efeito, as contribuições dos participantes e patrocinadores constituem fonte de recursos utilizada não apenas para o pagamento dos benefícios previdenciários, mas também para o próprio funcionamento da entidade. O STJ observou, nesse contexto, que excluir integralmente tais ingressos da tributação equivaleria, na prática, a exonerar as entidades de previdência complementar do PIS e da COFINS, embora inexista previsão legal nesse sentido.
A sistemática das deduções legalmente estabelecidas reforça essa conclusão. O art. 3º, § 6º, III, da Lei nº 9.718/1998 admite a exclusão dos rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e resgates. A previsão de parcelas específicas passíveis de exclusão pressupõe que as receitas operacionais da entidade, em princípio, integram a base tributável, não sendo possível converter as deduções legalmente delimitadas em exoneração geral não prevista pelo legislador.
Assim, a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998 e a tributação das receitas aqui discutidas são conclusões juridicamente compatíveis.
A sentença registrou, ademais, com fundamento na prova pericial produzida, que os recolhimentos realizados pela RSPP observaram as exclusões e deduções previstas na legislação, não tendo sido demonstrado pagamento indevido passível de restituição.
Por outro lado, não prospera a alegação da União de que a apelante estaria submetida ao regime não cumulativo da COFINS disciplinado pela Lei 10.833/2003, por apurar o imposto de renda pelo regime do lucro real.
O art. 10, inciso I, da Lei 10.833/2003 exclui expressamente do regime não cumulativo as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6º, 8º e 9º do art. 3º da Lei 9.718/1998, categoria que, por remissão ao art. 22, § 1º, da Lei 8.212/1991, abrange as entidades de previdência privada abertas e fechadas.
A apelante permanece, portanto, sujeita ao regime cumulativo da COFINS disciplinado pela Lei 9.718/1998, como corretamente decidido na sentença, de modo que o acolhimento do fundamento adicional da União importaria, na verdade, base normativa distinta e incompatível com a que sustenta a manutenção da exigibilidade da exação.
4. Conclusão
Por essas razões, a sentença não merece reforma.
5. Ônus sucumbenciais
Mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais estabelecida na sentença, proferida sob a vigência do CPC/1973, inclusive quanto aos honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00.
Sem condenação em honorários sucumbenciais recursais, porquanto a sentença foi proferida na vigência do CPC/1973.
6. Prequestionamento
Apenas por cautela, e na tentativa de evitar inócuos embargos declaratórios que proliferam nesta tão assoberbada Corte, e considerando que este voto promove a análise sistemática e teleológica das normas aplicáveis, dou por prequestionadas todas as normas indicadas pelas partes, em especial: art. 195, I, da Constituição Federal; Emenda Constitucional nº 20/1998; arts. 156 e 168 do Código Tributário Nacional; arts. 2º e 11, parágrafo único, da Lei Complementar nº 70/1991; arts. 18, 32, 69, §§ 1º e 2º, e 76 da Lei Complementar nº 109/2001; Lei Complementar nº 118/2005; art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/1991; art. 3º, §§ 1º, 5º e 6º, da Lei nº 9.718/1998; e art. 10, I, da Lei nº 10.833/2003.
Advirto as partes que embargos protelatórios acarretarão multa nos termos da legislação processual civil.
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000534594v12 e do código CRC 90b4beee.
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