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Apelação Cível Nº 0027675-67.2010.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0027675-67.2010.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Banco Rural S/A em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais que julgou improcedentes os pedidos de declaração de direito à compensação de um terço da COFINS apurada em 1999 com débitos de CSLL do mesmo período, bem como de repetição do indébito correspondente, condenando a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor da causa ( - pág. 166-172).
Em suas razões ( - pág. 174-180), a parte apelante sustenta que o direito à compensação somente se aperfeiçoou com o efetivo pagamento da COFINS, ocorrido em 29/11/2002, e que a revogação superveniente da norma não poderia atingir situação jurídica cujas condições, embora tardiamente, vieram a ser cumpridas. Argumenta, ainda, que o artigo 10 da Instrução Normativa SRF nº 06/99 não impõe qualquer limitação quanto à data de vencimento dos tributos, mas apenas exige que o pagamento da COFINS anteceda o pagamento da CSLL, condição por ela observada. Aduz, por fim, que a interpretação fazendária inova o ordenamento jurídico por meio de ato infralegal, em violação ao princípio da legalidade.
Em contrarrazões ( - pág. 185-188), a parte apelada sustenta que a irresignação é descabida, porquanto o benefício instituído pelos parágrafos do artigo 8º da Lei nº 9.718/98 já não mais vigorava quando do efetivo pagamento do débito de COFINS pela apelante, circunstância que afasta o requisito legal do pagamento efetivo enquanto vigente a norma concessiva. Ao final, pleiteia o desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
1. Pressupostos de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.
2. Preliminares e prejudiciais de mérito
Ausentes preliminares e prejudiciais de mérito, passo ao exame da controvérsia.
3. Mérito
A controvérsia consiste em definir se o contribuinte conserva o direito de compensar até um terço da COFINS relativa ao ano-calendário de 1999 com débitos de CSLL correspondentes ao mesmo período quando o efetivo pagamento daquela contribuição ocorreu posteriormente, em razão de sua exigibilidade ter permanecido suspensa durante discussão judicial no Mandado de Segurança nº 99.5996-4, vindo o recolhimento a ser realizado somente após a revogação do benefício previsto nos §§ 1º a 4º do art. 8º da Lei nº 9.718/1998, quando o contribuinte desistiu da discussão judicial para pagar o tributo com os efeitos de anistia fiscal.
A Lei nº 9.718/1998 elevou a alíquota da COFINS para 3% e, como contrapartida ao incremento da carga tributária, autorizou, em seu art. 8º, § 1º, que a pessoa jurídica compensasse com a CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual até um terço da COFINS efetivamente paga.
Esse benefíciio foi posteriormente revogado, com efeitos a partir de 1º/01/2000, pelo art. 35 da MP nº 1.858-10, de 26/10/1999.
A questão central está, portanto, em saber se essa revogação, anterior ao efetivo recolhimento, impede o exercício do direito à compensação em relação a fato gerador ocorrido sob a vigência da norma benéfica, quando o contribuinte, à época dos vencimentos, discutia judicialmente a exigibilidade do próprio tributo.
O art. 144 do Código Tributário Nacional estabelece que o lançamento tributário reporta-se à data de ocorrência do fato gerador e rege-se pela legislação então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, ressalvadas as hipóteses de alteração dos critérios de apuração do tributo.
A revogação promovida pela norma superveniente não importou modificação dos critérios de apuração da COFINS enquanto tributo, mas apenas suprimiu, para o futuro, o benefício de compensação que o contribuinte já teria exercido caso houvesse recolhido a exação nos vencimentos originais.
Ocorre que, na hipótese, o recolhimento a destempo decorreu de circunstância alheia à mera liberalidade do contribuinte, porquanto amparado por medida judicial que suspendeu a exigibilidade do débito, situação jurídica expressamente contemplada pelo art. 151, IV, do Código Tributário Nacional como causa legítima de postergação do pagamento.
Nesse contexto, impor ao contribuinte que buscou a tutela jurisdicional para discutir a validade da majoração de alíquota da COFINS a perda do direito à compensação, apenas em razão de o julgamento definitivo daquela contenda e o consequente recolhimento haverem ocorrido já sob a revogação superveniente da norma, representaria indevida penalização ao exercício do direito de ação, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, e desconsideraria que o fato gerador da obrigação principal permanece disciplinado pela lei vigente à sua ocorrência, nos termos do já citado art. 144 do Código Tributário Nacional.
A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais já enfrentou situação análoga, reconhecendo que subsiste o direito à compensação de um terço da COFINS com a CSLL ainda que o efetivo recolhimento tenha ocorrido em momento no qual já revogado o §1º do art. 8º da Lei nº 9.718/98, desde que o recolhimento extemporâneo decorra de o contribuinte estar discutindo judicialmente a exação (TRF-1ª Região, Oitava Turma, Apelação Cível nº 2003.34.00.027037-7, Rel. Des. Federal Carlos Fernando Mathias, julgado em 13/04/2007).
Em data mais recente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região assentou que a posterior revogação não impede a compensação relativa a fatos geradores de 1999 quando o pagamento tardio decorreu de medida judicial que suspendera a exigibilidade da COFINS (ApelRemNec nº 5026712-57.2017.4.03.6100, Rel. Des. Federal Nery da Costa Junior, 3ª Turma, julgamento em 29/06/2023).
No caso concreto, conforme exposto, a parte apelante não postergou o pagamento por mera conveniência, mas em razão de medida liminar que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário no Mandado de Segurança n. 99.0005996-4(- pág. 80), circunstância que se amolda perfeitamente à razão de decidir dos precedentes citados.
Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento reiterado de que "somente o depósito da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS transformado em 'pagamento definitivo' se presta para a compensação com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL prevista no art. 8º , § 1º , da Lei n. 9.718 /98" (STJ, AgRg no AREsp 95.530 //MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/03/2012).
A orientação, contudo, não afasta a conclusão adotada, pois apenas estabelece a indispensabilidade do pagamento definitivo, requisito que, no caso, foi efetivamente satisfeito, pois é incontroverso que a COFINS relativa ao ano-calendário de 1999 veio a ser efetivamente paga.
A discussão destes autos situa-se em momento logicamente posterior, na medida em que consiste em definir se esse pagamento definitivo pode produzir o efeito previsto no art. 8º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998 quando realizado após a revogação do benefício, embora relativo a fatos geradores ocorridos durante sua vigência.
Essa questão temporal não foi enfrentada pelo STJ, razão pela qual alinho-me, nesse ponto, aos precedentes das Cortes Regionais.
No caso dos autos, o pagamento da COFINS do ano-calendário de 1999 foi realizado parte na data do vencimento e parte em 29/11/2002, após desistência da ação em que havia obtida a suspensão da sua exigibilidade, para aproveitamento dos benefícios da anistia da Medida Provisória n° 75/2002. Assim, foi precedido, em todas as hipóteses ao pagamento da CSLL relativos ao mesmo período, realizados, por sua vez, por meio de parcelamento encerrado em novembro de 2009 (condição estabelecida pelo art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 06/99).
Considerando que a revogação superveniente do benefício não pode retroagir para atingir fato gerador ocorrido sob a vigência da norma que o instituiu, impõe-se reconhecer o direito da apelante à dedução de até um terço da COFINS efetivamente paga dos débitos de CSLL correspondentes ao mesmo período de apuração.
3. Consectários do julgado:
Quanto ao modo de execução do julgado, a Súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a opção do contribuinte em receber valores derivados de indébito tributário pela via da repetição de valores ou pela compensação, de acordo com faculdade que deve exercer na execução do julgado.
O direito à compensação deverá ser exercido na esfera administrativa. Caso a parte autora opte pela restituição do indébito, esta deverá se dar, conforme orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, pela via do precatório.
Para fins de compensação dos valores recolhidos indevidamente deverá ser observado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (Agint no AREsp 556.197/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Julgado em 17/12/2019, Dje 19/12/2019), sendo vedada sua realização antes do trânsito em julgado da presente ação, nos termos do art. 170-A do CTN.
O valor a ser restituído deverá ser atualizado com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde o pagamento indevido que prevê, atualmente, a incidência da taxa SELIC, conforme expressa determinação legal (Lei nº 9.250/95), sendo certo que ele é atualizado de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o que lhe confere legitimidade na aplicação aos feitos judiciais.
Tratando-se de ação ajuizada em 20/04/2010, após o marco temporal estabelecido pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 04 (09/06/2005), o direito à restituição ou compensação submete-se à prescrição quinquenal, de modo que somente poderão ser recuperados os valores de CSLL efetivamente pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Encontram-se prescritas, portanto, eventuais parcelas de CSLL recolhidas anteriormente a 20/04/2005, devendo a restituição ou compensação limitar-se aos pagamentos realizados a partir dessa data.
4. Conclusão
Por essas razões, a sentença merece reforma para julgar procedente o pedido incial e reconhecer o direito da parte autora à dedução de até um terço da COFINS relativa ao ano-calendário de 1999 e efetivamente paga em 29/11/2002 dos débitos de CSLL relativos ao mesmo período, com a consequente restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observados os limites estabelecidos pelo art. 8º da Lei nº 9.718/1998 e a prescrição quinquenal.
5. Ônus sucumbenciais
Invertida a sucumbência, condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela autora e ao pagamento de honorários advocatícios.
Considerando que a sentença foi proferida sob a vigência do CPC/1973 e que a Fazenda Pública ficou vencida, a verba honorária deve ser arbitrada mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 20, § 4º, daquele diploma, observados os critérios previstos nas alíneas do § 3º do mesmo dispositivo.
No caso, consideradas a natureza e a importância da causa, o grau de zelo profissional, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço, bem como o lugar da prestação, reputo adequada a fixação dos honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia compatível com as particularidades da demanda e com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.
6. Prequestionamento
Apenas por cautela, e na tentativa de evitar inócuos embargos declaratórios que proliferam nesta tão assoberbada Corte, e considerando que este voto promove a análise sistemática e teleológica das normas aplicáveis, dou por prequestionadas todas as normas indicadas pelas partes, em especial: arts. 2º, 5º, caput, II e XXXV, 37, caput, e 84, IV e VI, da Constituição Federal de 1988; arts. 99, 110, 144 e 151, IV, do Código Tributário Nacional; art. 8º, caput e §§ 1º a 4º, da Lei nº 9.718/1998; arts. 28 a 30 e 74 da Lei nº 9.430/1996; art. 93 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001; e art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 06/1999.
Advirto as partes que embargos protelatórios acarretarão multa nos termos da legislação processual civil.
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000539545v2 e do código CRC d7909212.
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