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Apelação Cível Nº 0002316-82.2015.4.01.3819/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002316-82.2015.4.01.3819/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reintegrá-lo “na posse sobre a faixa de domínio indevidamente ocupada pela Construtora Magalhães Ltda. (BR-116, Km 528,2, sentido crescente), determinando a demolição das edificações ali erigidas, diretamente pela autarquia, mas às custas do particular, mediante reembolso, no prazo de noventa dias”.
Nas razões do recurso, o apelante sustenta que o Juízo de origem agiu com desacerto ao determinar que permanecessem hígidas as construções situadas na área não edificável, sob a justificativa da prolongada omissão do DNIT em adotar providências para impedir ou remover a ocupação.
Afirma que a faixa não edificável de quinze metros, contígua à faixa de domínio da rodovia, constitui limitação administrativa cogente, prevista no art. 4º, III, da Lei n. 6.766/79, que não pode ser afastada pela inércia da Administração.
Defende a inaplicabilidade da supressio, instituto relacionado à boa-fé objetiva nas relações privadas, para neutralizar o exercício do poder-dever de polícia ou legitimar construção vedada por lei.
Sustenta, ainda, que a demolição apenas da parte situada na faixa de domínio criaria problema de engenharia de difícil ou impossível solução, uma vez que as estruturas localizadas na área pública e na área não edificável integrariam a mesma edificação.
Por fim, argumenta que o dever de demolir as estruturas existentes na faixa de domínio e de recompor a área deve ser imposto inicialmente à infratora, ficando o DNIT autorizado a executar as medidas, mediante ressarcimento, somente em caso de descumprimento.
Requer o provimento do recurso para que seja determinada à parte ré a demolição das construções situadas também na área não edificável da BR-116, bem como para que lhe sejam atribuídas, em caráter originário, as obrigações de demolir as estruturas existentes na faixa de domínio e na área não edificável, e de recompor toda a área, autorizando o DNIT a executar subsidiariamente as medidas, às expensas da infratora, caso não observado o prazo fixado.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.
A controvérsia diz respeito à possibilidade de se estender a ordem de demolição às construções localizadas na área não edificável contígua à faixa de domínio da Rodovia Federal BR-116/MG, no Km 528,2, lado direito, e à definição de quem deve executar, originariamente, as obras necessárias à desocupação e à recomposição da área pública.
A faixa de domínio da rodovia federal reveste-se de natureza jurídica de bem público de uso comum do povo, nos termos do art. 99, I, do Código Civil, sob administração e fiscalização do DNIT (art. 82, IV, da Lei n. 10.233/01). Trata-se de base física sobre a qual se assenta a rodovia, constituída pelas pistas de rolamento, canteiros, obras de arte, acostamentos, sinalização e faixa lateral de segurança, até o limite que a separa dos imóveis marginais.
Por sua vez, a área não edificável é a faixa contígua à faixa de domínio, que permanece sob a titularidade do particular, embora sujeita a limitação administrativa ao direito de construir. Não se confunde, portanto, com o bem público afetado à rodovia. A redação original do art. 4º, III, da Lei n. 6.766/79 estabelecia, ao longo das faixas de domínio público das rodovias, a reserva de área não edificável de 15 metros de cada lado.
Quanto à área não edificável, assiste razão ao apelante quando alega que a simples inércia administrativa não revoga a limitação legal nem faz surgir, em favor do particular, licença tácita para construir mediante a aplicação da supressio.
No entanto, não se pode desconhecer que foi editada a Lei n. 13.913/19, que alterou o art. 4º da Lei n. 6.766/79, a fim de assegurar a permanência de edificações preexistentes na área não edificável contigua às faixas de domínio público das rodovias e de possibilitar a redução da extensão dessa área por lei municipal ou distrital.
Com o advento da referida norma, o art. 4º da Lei n. 6.766/79 passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 4º Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
(...)
III – ao longo das faixas de domínio público das rodovias, a reserva de faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado poderá ser reduzida por lei municipal ou distrital que aprovar o instrumento do planejamento territorial, até o limite mínimo de 5 (cinco) metros de cada lado.
(...)
§ 5º As edificações localizadas nas áreas contíguas às faixas de domínio público dos trechos de rodovia que atravessem perímetros urbanos ou áreas urbanizadas passíveis de serem incluídas em perímetro urbano, desde que construídas até a data de promulgação deste parágrafo, ficam dispensadas da observância da exigência prevista no inciso III do caput deste artigo, salvo por ato devidamente fundamentado do poder público municipal ou distrital.
O § 5º do dispositivo estabelece, portanto, regra específica para as edificações construídas até 26/11/2019 e localizadas em áreas contíguas às faixas de domínio público de trechos rodoviários que atravessem perímetros urbanos ou áreas urbanizadas passíveis de inclusão em perímetro urbano. Nessas hipóteses, a edificação fica dispensada da observância da faixa não edificável, salvo se houver ato devidamente fundamentado do poder público municipal ou distrital em sentido contrário.
Registre-se que a dispensa prevista no § 5º não se confunde com a possibilidade de redução da faixa não edificável disciplinada no inciso III. Para a redução prospectiva da faixa, até o limite mínimo de cinco metros, exige-se lei municipal ou distrital que aprove o correspondente instrumento de planejamento territorial.
A permanência das edificações urbanas preexistentes, por outro lado, decorre diretamente da lei federal, ressalvada apenas a existência de ato municipal ou distrital fundamentado que determine solução diversa.
No caso, os requisitos legais encontram-se demonstrados. O próprio DNIT afirmou, na petição inicial, que o imóvel está situado em trecho correspondente à travessia urbana de Caratinga/MG, na atual avenida João Caetano do Nascimento.
As edificações discutidas já existiam quando a ação foi ajuizada, em 2015, sendo, portanto, posteriores à promulgação da Lei n. 13.913/19. Ademais, não há notícia da edição de ato devidamente fundamentado do Município de Caratinga que afaste, em relação ao local, a dispensa instituída pelo § 5º do art. 4º da Lei n. 6.766/79.
A alteração legislativa, embora posterior à sentença e à interposição da apelação, deve ser considerada no julgamento, nos termos do art. 493 do CPC, por constituir fato superveniente capaz de influir diretamente na solução da controvérsia.
Nessa perspectiva, se a legislação passou a autorizar a permanência das edificações preexistentes localizadas na área não edificável de trechos urbanos, deixou de subsistir a necessidade da tutela demolitória postulada pelo DNIT quanto a essa parcela do imóvel.
É caso, portanto, de manter a sentença, nesse ponto, ainda que por fundamento diverso.
Consequentemente, não merece acolhimento a pretensão recursal do DNIT de estender a ordem de demolição às construções localizadas exclusivamente na área não edificável.
A alegação de que a demolição das estruturas situadas na faixa de domínio comprometeria necessariamente a edificação localizada na área não edificável não encontra suporte técnico nos autos.
A sentença individualizou como objeto da medida a rampa de acesso, o guarda-corpo, a cobertura e as demais estruturas existentes na área pública, consignando, ainda, que caberá à requerida providenciar acesso interno ao subsolo.
As plantas apresentadas pela própria ré distinguem o bloco principal das estruturas externas de acesso, não evidenciando sua alegada indivisibilidade.
Eventual complexidade da obra deverá ser solucionada mediante plano técnico na fase de cumprimento, sem que isso autorize a ampliação da ordem demolitória para área cuja edificação está dispensada da restrição pelo art. 4º, § 5º, da Lei n. 6.766/79.
O DNIT insurge-se contra a parte da sentença que lhe atribuiu a execução da demolição e da recomposição da faixa de domínio, mediante posterior cobrança das despesas da parte ré.
Assiste razão ao apelante.
O dever de desfazer a obra irregular e restabelecer a situação anterior incumbe, em primeiro lugar, àquele que realizou ou mantém a intervenção ilícita.
Nos termos do art. 251 do Código Civil, praticado pelo devedor o ato de cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir que ele o desfaça, sob pena de o desfazimento ser realizado à sua custa. De igual modo, o art. 249 do mesmo diploma autoriza a execução da prestação fungível por terceiro, às expensas do devedor, quando este incorre em mora ou se recusa a cumpri-la.
Nesse contexto, não se mostra adequada a imposição imediata ao DNIT do encargo material e financeiro de remover as construções realizadas irregularmente pela parte ré. Tal solução transfere à Administração Pública o adiantamento dos custos necessários à reparação de situação criada pela própria ocupante, deixando para momento posterior e incerto a recuperação das despesas suportadas pelo erário.
A obrigação de demolir as estruturas implantadas na faixa de domínio e de recompor a área deve, portanto, ser cumprida inicialmente pela parte ré, no prazo fixado pelo Juízo, contado de sua intimação para o cumprimento da decisão.
Somente na hipótese de descumprimento ficará o DNIT autorizado a executar diretamente as medidas ou a contratar terceiro para realizá-las, às expensas da infratora.
É caso, pois, de reforma parcial da sentença, apenas para atribuir à parte ré a obrigação primária de demolir as construções existentes na faixa de domínio e recompor a área, ficando o DNIT autorizado a realizar subsidiariamente as providências, com direito ao ressarcimento dos custos, caso a infratora não cumpra a determinação no prazo assinalado.
Apenas por cautela e a fim de evitar a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, considerando que o presente voto promove interpretação sistemática e teleológica das normas constitucionais e legais aplicáveis, dou por prequestionadas todas as disposições legais e constitucionais invocadas, ainda que não mencionadas expressamente.
As partes ficam, desde já, advertidas de que os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.022 e 1.026 do CPC, somente são cabíveis nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não se prestando à rediscussão do julgado, sob pena de imposição de multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa, que poderá ser elevada a até 10% em caso de reiteração.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000557622v32 e do código CRC 18589c54.
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