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Apelação Cível Nº 1000818-17.2017.4.01.3801/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1000818-17.2017.4.01.3801/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por PARAIBUNA TRANSPORTES LTDA. contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Juiz de Fora/MG, que julgou improcedente o pedido de anulação da Seleção Pública nº 01/2016 da ANTT, destinada à outorga de autorizações para exploração de mercados de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros ().
Nas razões recursais (), a apelante sustenta que a alteração do critério de seleção violou a vinculação ao instrumento convocatório, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a isonomia e a probidade administrativa. Argumenta que a Resolução nº 5.072/2016 e o edital haviam estabelecido expressamente o sorteio como critério de seleção e que a Nota Técnica nº 24/2017 não apresentou fundamentação técnica suficiente para justificar sua substituição.
Aduz que a mudança beneficiou indevidamente o Grupo Guanabara, que obteve 18 dos 27 novos mercados, inclusive as duas vagas dos mercados de Valença/Juiz de Fora e Rio das Flores/Juiz de Fora. Sustenta, ainda, a incidência do art. 9º, I e II, do Decreto nº 2.521/1998, em razão de suposta interdependência econômica e existência de sócios e administradores comuns entre empresas do Grupo Guanabara.
Ao final, requer o provimento da apelação para declarar a nulidade da Seleção Pública nº 01/2016, em razão do alegado favorecimento ilícito e da violação ao instrumento convocatório e aos princípios da moralidade, impessoalidade e probidade administrativa.
Foram apresentadas contrarrazões ( e ).
É o relatório.
VOTO
1. Pressupostos de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.
2. Mérito
A controvérsia dos autos consiste em verificar a legalidade da Seleção Pública nº 01/2016 da ANTT, especialmente quanto à alteração do critério de escolha, inicialmente previsto como sorteio eletrônico, para o critério da menor idade do veículo mais velho, promovida pela Deliberação nº 115/2017. Discute-se se a modificação, realizada no curso do procedimento, violou os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, legalidade, impessoalidade, isonomia e moralidade administrativa, além de supostamente ter favorecido empresas do Grupo Guanabara. Controverte-se, ainda, sobre a possibilidade de aplicação do art. 9º, I e II, do Decreto nº 2.521/1998, diante da alegada interdependência econômica entre empresas do grupo vencedor.
Ao sentenciar o feito, o juízo de origem apresentou a seguinte fundamentação:
"Compulsando os autos, vislumbro que não delineou-se o direcionamento do processo seletivo, para o favorecimento do Grupo Guanabara, conforme alegado pela empresa autora, a ensejar uma nulidade.
De acordo com o art. 47-A, da Lei n° 10.233/01, incluído pela Lei n° 12.996/14, “em função das características de cada mercado, a ANTT poderá estabelecer condições específicas para a outorga de autorização para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.”
Nesse diapasão, a Deliberação n° 115/2017, ao dispor que “a ANTT poderá estabelecer condições específicas para a outorga de autorização em função das características de mercado.”, encontra amparo legal na disposição do art. 47-A, da Lei n. 10.233/01.
Portanto, reveste-se de legalidade a norma contida no §2º, do art. 1º, do referido ato administrativo, a qual determina o estabelecimento, pela SUPAS, do critério de menor idade do veículo mais velho, para seleção de empresas.
Frise-se que a ANTT, apenas, buscou seguir a Nota Técnica n° 24, da SUPAS, na qual reconheceu-se que “o critério de sorteio eletrônico, embora mais célere e simples, não dará condições imediatas à ANTT de apurar o benefício à população dessa seleção pública”.
Tais dispositivos franqueiam a ANTT a possibilidade de impor condições específicas ao certame, em função das peculiaridades de cada mercado, visando maior benefício aos usuários. Cediço que o conceito de “maior benefício aos usuários” insere-se, pois, no âmbito da discricionariedade da Administração Pública.
Não menos importante, cabe destacar que, antes mesmo de ser expedida a Portaria nº 57, de 10/02/2017, autorizando o Grupo Guanabara a explorar, emergencialmente, os mercados Valença/Juiz de Fora e Rio das Flores/Juiz de Fora, já havia sido expedida a Deliberação nº 280, de 14/11/2016, a qual ordenou ao SUPAS a avaliação da conveniência e oportunidade da inclusão de novos requisitos, para expansão do serviço nas linhas, a fim de beneficiar os usuários.
Destarte, a afirmação de que o estabelecimento de novo critério de seleção – embora fundamentado na busca de maior benefício aos usuários – foi um artifício utilizado pela ANTT, para favorecer o Grupo Guanabara, é uma inferência que não resiste, diante da verificação de que os atos administrativos discricionários, objetos da presente lide, foram praticados em observância às formas legais e visando ao interesse público, conforme estampado no art. 2°, da Deliberação nº 280, de 11/11/16[i].
É irrelevante o fato de a Nota Técnica nº 48, de 05/11/2015 – cujo objeto do estudo foi a apuração do melhor critério de seleção pública para outorga de autorização para transporte interestadual e internacional de passageiros – ter chegado à conclusão de que o critério de idade da frota das empresas interessadas não traz efetividade na melhoria na prestação do serviço, sendo o sorteio o melhor critério a ser adotado, e aplicado pela Resolução 5.072/16, art. 6º. Isso porque cabe à Administração Pública auferir, continuamente, a conveniência de cada critério e buscar uma melhor prestação dos serviços.
Nesse contexto, foi expedida a Deliberação nº 280/2011 da ANTT, determinando a reavaliação da oportunidade e da conveniência de incluir novos requisitos, para expandir o serviço, a fim de beneficiar o usuário, após a qual estariam os mercados aptos a serem submetidos ao processo seletivo público.
A partir dessa Deliberação, foram geradas a Nota Técnica nº 24/GEROT/SUPAS/ANTT/2017 – que apresentou, como mais adequado, o critério de idade máxima do veículo, pontuando que a exigência de veículos mais novos tem o condão de “trazer aos usuários um serviço mais eficiente, seguro, atual” – e a Deliberação nº 115, de 08/06/17 – que determinou o estabelecimento, por meio de Portaria, do critério de menor idade do veículo mais velho, para seleção das empresas, além do acréscimo de uma vaga para os mercados previstos no Anexo II da Deliberação nº 280/16 e de exigências relativas à implementação/transmissão de dados do MONITRIIP, como condição para participação no processo seletivo público, sem prejuízo do cumprimento dos ditames da Resolução ANTT nº 5072/2016.
Com efeito, não foi repentino tampouco surpreendente o advento da Nota Técnica nº 24/SUPAS, a qual sugeriu mudanças no critério de seleção pública, passando-se a adotar o critério de menor idade do veículo mais velho da empresa que receberia a autorização de operação, em definitivo. Tivesse a autora condições mais adequadas às necessidades apresentadas pelo processo seletivo, teria sido a vencedora do certame.
Percebe-se, portanto, que as razões pelas quais se postula a anulação da seleção pública são de ordem particular (tanto que pleiteia apenas em relação às linhas que lhe interessam), insuficientes para afastar a preponderância do interesse público, mormente porque desacompanhadas de provas.
Outrossim, destaca-se que ao Judiciário não é permitido interferir na seara dos atos administrativos discricionários, competindo-lhe, unicamente, examinar a legalidade destes. E, nesse ponto, não existem evidências de que a Administração Pública tenha agido alheia a estrita legalidade, no sorteio eletrônico em que sagraram vencedoras as empresas rés.
Por sua vez, não há que se falar em descumprimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, por alteração, durante o certame, do critério de seleção previsto no edital. De fato, o instrumento convocatório previa a realização do processo seletivo público, por meio do sorteio eletrônico, com fundamento no art. 6º, da Resolução nº 5072, de 12/04/2016, que assim dispõe:
Art. 6º O processo seletivo público dar-se-á mediante sorteio entre as transportadoras que manifestaram interesse no prazo estipulado pela ANTT nos termos do art. 27 da Resolução nº 4.770/2015.
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Art. 7º A ANTT divulgará a relação das transportadoras classificadas, de acordo com a ordem do sorteio.
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Art. 8º A ANTT convocará as transportadoras segundo a ordem de classificação para apresentarem requerimento de Licença Operacional dos serviços que atenderão os mercados, conforme o número de vagas disponíveis.
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O que ocorreu foi a inclusão, antes da efetivação do sorteio, do critério de menor idade do veículo mais velho, para que as empresas interessadas pudessem se habilitar, e, não, alteração da modalidade de licitação. Tanto assim, que houve o processo seletivo por meio de sorteio eletrônico dos mercados de transporte entre as empresas habilitadas ao certame.
A continuidade do certame, por meio do sorteio, a inclusão do critério em testilha, o acréscimo de uma vaga, para os mercados licitados, e a exigência de implementação/transmissão de dados do MONITRIIP, como condição para participação no processo seletivo público, foram permitidas pela Deliberação nº 115, de 08/06/2017.
Vale dizer que o implemento de condições específicas, para a outorga de autorização ao serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, tem previsão no art. 47-A, da Lei 10233/01, que assim dispõe:
Art. 47-A. Em função das características de cada mercado, a ANTT poderá estabelecer condições específicas para a outorga de autorização para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014). |
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. EXPLORAÇÃO DE LINHA DE FORMA IRREGULAR. REVOGAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 3º DA LEI 12.996/14 E RESOLUÇÃO Nº 4.355/2014. CONCESSÃO DE LINHAS. NOVA MODALIDADE: AUTORIZAÇÃO. SUJEIÇÃO ÀS NORMAS TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. ARTS. 47-A, 47-B E 47-C DA LEI 10.233/01. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO PODER PÚBLICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. ART. 85, §§ 2º, 6º e 8º, DO NCPC. SENTENÇA MANTIDA.
1. A concessão, pela via judicial, de um serviço que foi indeferido pela Administração ressai, a toda evidência, inviável. Ademais, os critérios para outorga de linhas estão vinculados à conveniência e oportunidade do Poder Concedente, não cabendo ao Poder Judiciário se substituir à autoridade administrativa, principalmente no que concerne ao seu mérito.
2. A autorização ou não da continuidade da prestação dos serviços compete à ANTT, que instituirá condições, diretrizes, aspectos operacionais, regras de operação e autorizará ou não a prestação, por parte da apelante, de serviço de transporte interestadual de passageiros sem submetê-la ao regular procedimento licitatório. Assim, não cabe ao Poder Judiciário - à míngua do regular processo licitatório ou do estabelecimento dos necessários critérios para a delegação sob a nova modalidade (autorização) - autorizar precariamente a exploração do serviço público em questão.
3. "A Lei 12.996/14 estabeleceu recentemente que o serviço de transporte coletivo interestadual será explorado sob regime de autorização. Dando concretização a esse comando legal, a ANTT, em 30/06/2015, baixou a Resolução 4.770, que normatiza a prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros, sob o regime de autorização, abrindo espaço para que os competidores possam disputar em regime de igualdade os trechos pretendidos." Precedente: (AC 0046105-98.2013.4.01.3400 / DF; APELAÇÃO CIVEL Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Órgão QUINTA TURMA Publicação 30/11/2015 e-DJF1 P. 327 Data Decisão 16/09/2015)
4. A sentença recorrida foi muito clara ao fixar os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, §§ 2º, 6º e 8º, do NCPC, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.
5. Recurso de apelação conhecido e não provido.
(TRF1, APELAÇÃO 00890948520144013400, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:29/09/2017).
A autora alegou, também, que a seleção pública objeto desta ação afrontou o disposto no art. 9º, inciso I e II do Decreto nº 2.521/98, ipsis litteris:
Art. 9º É vedada a exploração de serviços numa mesma linha por transportadoras que mantenham entre si vínculo de interdependência econômica, assim entendido: I - participação no capital votante, um das outras, acima de dez por cento; II - diretor, sócio gerente, administrador ou sócios em comum, estes com mais de dez por cento do capital votante; III - participação acima de dez por cento no capital votante de uma e outra das empresas, de cônjuge ou parente até o terceiro grau civil; IV - controle pela mesma empresa “holding”. Parágrafo único. É igualmente vedada a exploração simultânea de serviços de uma linha, em decorrência de nova permissão, pela mesma empresa que dela já seja permissionária. |
Sustentou que as empresas Real Expresso S/A, Expresso Guanabara S/A e Consórcio Guanabara de Transportes, possuem uma sócia em comum (Rosane Ferreira Barata), a qual possui mais de 10% (dez por cento) do capital votante em cada uma delas, e que o Consórcio Federal de Transportes, possui como um de seus sócios, o Sr. Antônio Pádua Arantes, que, além de sócio do consórcio acima mencionado, é Diretor Executivo do Grupo Guanabara, o qual é constituído por uma variedade de empresas, dentre as quais, as empresas Real Expresso S/A, Expresso Guanabara S/A e Consórcio Guanabara de Transportes.
Ocorre que o supramencionado Decreto regulamentava o serviço de transporte, quando a modalidade de delegação adotada era a permissão, prevista na Lei n. 8.987/1995. Posteriormente, a Lei 10.233/2001 dispôs sobre o transporte rodoviário interestadual e internacional e criou a ANTT, autarquia vinculada ao Ministério dos Transportes, que é responsável, não só pelo planejamento e fiscalização dos serviços, mas, também, pela sua delegação.
Com o advento da Lei 12.996/14, foi alterada a redação dos artigos 13, V, 14, inciso II, alínea "j", e artigo 26, inciso VIII, da Lei nº 10.233/2001, que passou a prever, de forma expressa, que dependerão de autorização o transporte rodoviário coletivo regular interestadual e internacional de passageiros.
Do mesmo modo, a regulamentação específica passou a ser responsabilidade, também, da ANTT. Isto é, incumbência desta autarquia federal a autorização, para a prestação de serviços regulares de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.
Ante a dispensa da realização de procedimento licitatório, a Quarta Turma do TRF5, em sessão de 17 de maio de 2016, suscitou a arguição de inconstitucionalidade do art. 13, V, e, da Lei 10.233/2001, a qual restou julgada improcedente, à unanimidade, pelo Pleno daquela Corte, na sessão do dia 26/10/2016, por reputar que a normatividade infraconstitucional encontra-se em consonância com o regramento previsto no art. 21, inciso XII, da Carta Maior ("Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros") (TRF5, APELREEX 200482000099111, Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, DJE 08/09/2017, pág. 77).
Tendo ficado a seu cargo a regulamentação da autorização do transporte rodoviário coletivo regular interestadual e internacional de passageiros, a ANTT expediu a Resolução ANTT nº 4.770/15, cujos artigos 18 e 19 permitem empresas consorciadas a participarem de certame para obtenção de autorização para operar mercados de transporte.
Nesse contexto, a outorga de autorização às rés Consórcio Guanabara de Transportes e Consórcio Federal de Transportes encontra amparo na Resolução nº 4.770/15.
Por sua vez, a vedação contida no art. 9º, incisos I e II, do Decreto nº 2.521/98 – a qual impossibilitaria, em tese, a exploração de serviços pelas rés Real Expresso S/A. e Expresso Guanabara S/A, seja por fazerem parte do Grupo Guanabara e terem o mesmo Diretor Executivo (Antônio Pádua Arantes), seja por terem uma sócia em comum com mais de 10% do capital votante (Rosane Ferreira Barata) – deixou de ter aplicabilidade.
Vejamos.
O Decreto 2.521/98 regulamentava o regime jurídico de outorga da exploração dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros por meio da PERMISSÃO. Na medida em que a outorga desse serviço passou a ser feita por meio de AUTORIZAÇÃO e que esse novo regime jurídico sofreu regulamentação pela Resolução ANTT 4.770/15, o antigo Decreto 2.521/98 restou derrogado, já que tal ato normativo disciplinava matéria que, doravante, passou a ser disciplinada por outro ato, de forma incompatível.
Vale destacar que, nos termos do art. 47-C, da Lei 10.233, a ANTT pode intervir no mercado quando julgar haver risco à ordem econômica, como, também, tem o dever de representar os órgãos de defesa do mercado e da concorrência quando tomar conhecimento de eventuais riscos (art. 31 da Lei 10.233)."
A insurgência recursal não merece prosperar, devendo a sentença ser mantida em seus termos, por estar em consonância com as provas produzidas nos autos e a legislação aplicável ao caso.
Como bem assinalado pelo magistrado sentenciante, não foi demonstrado direcionamento ou favorecimento ilícito às empresas vencedoras do certame, tendo em vista a atuação discricionária da ANTT e a legitimidade do critério adotado, com fundamento no art. 47-A da Lei nº 10.233/2001.
Com base no princípio da supremacia do interesse público, a ANTT, como agência reguladora, tem o dever de buscar a modicidade, a eficiência e, acima de tudo, a segurança do usuário. Exigir veículos mais novos (menor idade da frota) atende diretamente ao interesse público de ter ônibus mais seguros e modernos nas estradas, o que justifica a escolha técnica em detrimento do sorteio.
O Poder Judiciário deve controlar a legalidade dos atos administrativos, sem substituir a Administração na escolha de critérios técnicos inseridos em sua esfera legítima de discricionariedade, quando ausente demonstração de desvio de finalidade ou ilegalidade manifesta.
Por conseguinte, a alteração impugnada insere-se dentro do legítimo poder regulamentar e da discricionariedade técnica da agência reguladora.
Por fim, também como consignado pelo juízo de origem, o Decreto n. 2.521/1998 regulamentava o antigo regime jurídico de outorga por meio da permissão, tendo sido derrogado pela Resolução ANTT n. 4.770/2015, que regulamentou, totalmente e de forma diversa, o novo regime de outorga por meio de autorização.
O Decreto nº 2.521/1998 disciplinava a outorga principalmente sob o regime de permissão, com licitação, contrato de adesão, prazo determinado (até 15 anos) e regras específicas de vedação de interdependência econômica entre permissionárias na mesma linha (art. 9º, I e II).
A Lei nº 12.996/2014 alterou a Lei nº 10.233/2001, passando a prever expressamente a autorização para o “transporte rodoviário coletivo regular interestadual e internacional de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura” (art. 13, V, “e”, e art. 14, III, “j”).
A Resolução ANTT nº 4.770/2015 regulamentou inteiramente o novo regime de autorização, definindo a outorga como ato precário, sem exclusividade, em ambiente de competição e liberdade de preços, com Termo de Autorização e Licença Operacional, e sem os mesmos contornos contratuais da permissão.
A vedação do art. 9º do Decreto 2.521/1998, de exploração de serviços numa mesma linha por transportadoras com vínculo de interdependência econômica, aplicava-se ao regime de permissão, em que há contrato de adesão por linha; há limitação de número de permissionárias por linha; há preocupação com concentração de mercado e com a estabilidade do contrato por prazo longo.
No regime de autorização da Resolução 4.770/2015, não há limite de número de autorizações (salvo inviabilidade operacional); a outorga é precária, sem exclusividade, com ingresso aberto a quem cumpra requisitos; e a lógica é de competição no mercado, e não de competição pelo contrato de uma linha específica.
Nesse contexto, aplicar as mesmas restrições de interdependência do art. 9º do Decreto 2.521/1998 seria materialmente incompatível com a estrutura da autorização, que pressupõe múltiplas empresas atuando nos mesmos mercados e linhas, inclusive em consórcio.
Por conseguinte, a alteração do regime jurídico de outorga tornou inaplicáveis as restrições do art. 9º, I e II, do Decreto nº 2.521/1998 incompatíveis com o novo regime de autorização, de modo que a participação de empresas consorciadas e a outorga às empresas vencedoras encontram amparo na regulamentação superveniente.
Nessas razões, não merece prosperar o pedido de anulação da outorga conferida às empresas vencedoras da Seleção Pública nº 01/2016 da ANTT, restando prejudicado o pedido de realização de nova seleção pública por meio de sorteio, critério este que sequer existe mais, uma vez que foi substituído por novo marco regulatório, instituído pela Resolução ANTT nº 6.033/2023, que substituiu a lógica de vagas limitadas por um sistema de habilitação técnica objetiva e livre concorrência entre autorizatárias.
3. Conclusão
Com essas razões, a sentença merece confirmação.
4. Ônus de sucumbência
Majoro em 10% os honorários advocatícios fixados na sentença, com base no art. 85, § 11, do CPC.
5. Prequestionamento
Apenas por cautela, e na tentativa de evitar inócuos embargos declaratórios que proliferam nesta tão assoberbada Corte, e considerando que este voto promove a análise sistemática e teleológica das normas aplicáveis, dou por prequestionadas todas as normas indicadas pelas partes, em especial: art. 21, XII, “e”, da CF; arts. 13, V, “e”, 14, II, “j”, 26, VIII, 47-A, 47-B, 47-C, 49 e 78-C da Lei nº 10.233/2001; e art. 9º, I e II, do Decreto nº 2.521/1998.
6. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000555887v12 e do código CRC b551ed81.
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