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Apelação Cível Nº 0003827-42.2010.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0003827-42.2010.4.01.3803/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por MIGUEL BERNARDES DE FREITAS-ME em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG que, nos autos da ação ordinária anulatória movida contra a ANP – AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, julgou improcedente o pedido que objetivava a anulação de auto de infração e respectiva multa, por não observar as condições mínimas de segurança para armazenamento de recipientes transportáveis de GLP e não possuir credenciamento junto à distribuidora (pp. 170-174 do ).
Em suas razões recursais (pp. 178-198 do ), a autora sustenta a inconstitucionalidade e ilegalidade do procedimento fiscal e do auto de infração, sob o argumento de que a Portaria 843/1990-MINFRA, norma infralegal editada em momento anterior à Lei n. 9.847/1999, não teria sido por esta recepcionada, na medida em que a lei trata da falta de "registro ou autorização" – conceitos distintos do "credenciamento" disciplinado pela portaria –, sendo que a regulamentação dessas exigências legais somente veio com a Portaria ANP n. 297/2003, editada em 18/11/2003, portanto após a lavratura do auto de infração (10/2003); conclui, assim, pela ausência de tipicidade da conduta e pela ofensa ao princípio da reserva legal.
Alega a obscuridade do documento de fiscalização, ao argumento de que a notificação não especificou a penalidade aplicável em caso de descumprimento, limitando-se a mencionar "sem prejuízo de outras penalidades previstas na Lei 9.847/99", o que comprometeria o exercício da ampla defesa.
Aduz, ainda, a inobservância dos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da finalidade da sanção e da capacidade contributiva, sustentando que a multa de R$50.000,00 seria manifestamente desproporcional ao porte econômico da apelante – microempresa com faturamento bruto anual de R$60.000,00 –, com efeito confiscatório vedado pela Constituição Federal.
Defende a nulidade da pena de perdimento dos botijões apreendidos, sob o fundamento de que tal sanção pressuporia, nos termos do art. 11, II, da Portaria 843/1990-MINFRA, o exercício de atividade relativa à indústria do petróleo sem prévio registro ou autorização, hipótese distinta da conduta imputada à apelante.
Ao final, requer o total provimento do recurso, com a reforma integral da sentença, a declaração de nulidade do auto de infração e a inversão dos ônus de sucumbência.
Foram apresentadas contrarrazões (pp. 207-2018 do ).
É o relatório.
VOTO
1. Pressupostos de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.
2. Mérito
A controvérsia dos autos consiste em saber se subsiste a multa administrativa aplicada pela ANP à apelante por falta de credenciamento junto à distribuidora de GLP, discutindo-se: (i) a existência de base legal para a penalidade, ante a relação entre a Portaria 843/90-MINFRA e o art. 3º, I, da Lei n. 9.847/1999; (ii) a regularidade formal do auto de infração quanto à ampla defesa; (iii) a observância dos princípios da proporcionalidade e da capacidade contributiva na fixação do valor da multa; e (iv) a legitimidade da sanção de perdimento dos botijões apreendidos.
A sentença julgou improcedente o pedido, sob os seguintes fundamentos: (i) a multa não se fundamentou apenas na Portaria 843/90-MINFRA, mas no art. 3º, I, da Lei n. 9.847/99, que tipifica o exercício de atividade relativa ao abastecimento de combustíveis sem prévio registro ou autorização, afastando ofensa à legalidade e à tipicidade; (ii) o valor da multa correspondeu ao mínimo legal previsto no dispositivo, o que afastaria violação ao princípio da proporcionalidade; e (iii) os atos administrativos gozam de presunção relativa de legitimidade, cabendo ao administrado o ônus de produzir prova capaz de elidir as conclusões da fiscalização, ônus do qual a autora não se desincumbiu.
A insurgência recursal não merece prosperar, devendo a sentença ser mantida em seus termos, por estar em consonância com as provas produzidas nos autos e a legislação aplicável ao caso.
2.1. Legalidade da autuação
O exercício de atividades comerciais pressupõe o domínio e conhecimento das exigências estabelecidas pelos órgãos fiscalizadores.
A Lei n. 9.847/1999, vigente à época dos fatos, dispunha sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis e correspondentes sanções aplicáveis.
Referida norma legal classificava as atividades correlatas como de utilidade pública, prevendo em seu art. 3º a seguinte infração:
“I - deixar de atender às normas de segurança previstas para o comércio ou estocagem de combustíveis, colocando em perigo direto e iminente a vida, a integridade física ou a saúde, o patrimônio público ou privado, a ordem pública ou o regular abastecimento nacional de combustíveis: Multa - de R$20.000.00 (vinte mil reais) a R$1.000.000,00 (um milhão de reais)."
O autor foi autuado por violar as normas previstas no art. 7º da Portaria 843/90-MINFRA c/c art. 3º, I, da Lei n. 9.847/99 (não possuir credenciamento para revenda de GLP), sendo-lhe aplicada a multa de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), além das medidas de interdição das atividades e apreensão de botijões (três cheios e doze vazios).
O controle rigoroso das atividades de estocagem e comercialização de GLP justificam-se por se tratar de atividade de utilidade pública e de produto inflamável, que expõe a coletividade a perigo direto e iminente, portanto, de elevado grau de periculosidade e risco para segurança e incolumidade públicas, o que, por si só, afasta a pretensão de mitigação de aplicação das normas aplicáveis.
É assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores que as agências reguladoras podem prever em seus atos normativos e regulatórios as sanções administrativas, desde que haja autorização legal para isso. Confira-se:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIAS REGULADORAS E PODER REGULAMENTAR. ART. 24, VIII, E ART. 78-A DA LEI 10.233/2011. RESOLUÇÃO ANTT 233/2003. PREVISÃO LEGAL DA COMPETÊNCIA PARA A AGÊNCIA REGULADORA EDITAR REGULAMENTO SOBRE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS. PREVISÃO DAS SANÇÕES CABÍVEIS E CRITÉRIOS MÍNIMOS PARA A REGULAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
1. As Agências Reguladoras, criadas como autarquias especiais pelo Poder Legislativo (CF, art. 37, XIX), recebem da lei que as instituem uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação, competindo ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos básicos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades.
2. As Agências Reguladoras não poderão, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica sem expressa delegação, tampouco regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceito genérico, em sua lei instituidora (standards), ou criar ou aplicar sanções não previstas em lei, pois, assim como todos os Poderes, Instituições e órgãos do poder público estão submetidas ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput).
3. No caso em julgamento, a Lei 10.233/2003, com as alterações redacionais supervenientes, fixou os critérios mínimos indispensáveis para o exercício, pela Agência Reguladora, da competência para imposição de sanções pela prática de infrações administrativas.
4. As disposições emanadas da Resolução ANTT 233/2003 obedecem às diretrizes legais, na medida em que protegem os interesses dos usuários, relativamente ao zelo pela qualidade e pela oferta de serviços de transportes que atendam a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade das tarifas, assim como a cominação das penas não desborda da parâmetros estabelecidos em lei.
5. Ação Direta julgada improcedente.
(STF, ADI 5906, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, DJe de 15-03-2023)
Ressai do referido julgado a compreensão de que “as Agências Reguladoras não poderão, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica sem expressa delegação, tampouco regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceito genérico, em sua lei instituidora (standards), ou criar ou aplicar sanções não previstas em lei, pois, assim como todos os Poderes, Instituições e órgãos do poder público estão submetidas ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput)”.
Além disso, insere-se dentro do poder regulatório e da discricionariedade técnica da agência reguladora a competência para dispor sobre normas reguladoras, como autorização para o exercício da atividade regulada, de modo que as normas veiculadas pela Portaria MINFRA n. 843/1990 ostentam caráter meramente complementar às disposições legais, estabelecendo a exigência de credenciamento para empresas de revenda de GLP.
O fato de a Lei n. 9.847/1999 ser posterior à Portaria MINFRA nº 843/1990 não retira desta a sua validade. Com o advento da referida lei, a norma regulamentar passou a retirar daquela o seu fundamento de validade, razão pela qual a norma infralegal não padece de ilegalidade alguma.
Quanto à diferença terminológica dos diplomas normativos (credenciamento x autorização/registro), há que registrar que ambos dizem respeito à mesma situação fática: o consentimento do Poder Público para o exercício da atividade regulada.
Sob a égide da Portaria MINFRA n. 843/1990, a autorização para funcionamento de atividade de revenda de GLP junto ao órgão responsável se dava mediante credenciamento perante a distribuidora, responsável por comunicar o credenciamento ao órgão regulador.
O art. 3º, I, da Lei n. 9.847/1999 preceitua exercer a atividade "sem prévio registro ou autorização exigidos na legislação aplicável". Como a legislação aplicável da época (2003) exigia o credenciamento para chancelar a regularidade da atividade, a falta deste configurava perfeitamente o tipo infracional da lei. Assim, o ato de "comercializar GLP sem credenciamento" equivale ao exercício de atividade sem autorização, conforme exigido pela norma legal.
Com relação à alegada ofensa ao amplo direito de defesa, por suposta obscuridade do auto de infração, sem razão o apelante.
A frase "o não cumprimento da notificação presente ensejará, sem prejuízo de outras penalidades previstas na lei 9.847 de 26/10/99" lançada no "Documento de autuação" pelo agente fiscal (pp. 27-29 do ), ainda que contenha aparente omissão, não tem o condão de invalidar a autuação, pois não trouxe nenhum prejuízo ao apelante, na medida em que as infrações cometidas e seus fundamentos legais estão claramente descritos no auto de infração: "a- Não estabelecer condições mínimas de segurança das instalações de armazenamento de recipiente transportáveis de GLP destinados à comercialização, contrariando o artigo 1º da Portaria 027/96 - DNC; b- Não possuir credenciamento, contrariando art. 7º da Portaria 843/90."
Trata-se de mero erro formal e, ademais, constante apenas da notificação endereçada ao autor, razão pela qual não tem o condão de invalidar o próprio auto de infração, ao qual o autor teve acesso ao assinar o "Documento de autuação".
Ademais, o autor, apesar de intimado, não apresentou defesa prévia, mas juntou alegações finais e ainda interpôs recurso administrativo, exercendo, assim, o amplo direito de defesa.
Com relação ao fundamento legal para apreensão dos botijões de gás, o art. 11, inciso III, da Lei n. 9.847/1999 aplica-se ao revendedor de GLP, pois o produto é um derivado direto do petróleo e faz parte do setor regulado de combustíveis.
2.2. Proporcionalidade da multa
Quanto à pretensão de redução da multa em razão de sua desproporcionalidade, é de se ver que a multa aplicada foi aplicada em seu patamar mínimo, pelo que não se pode falar em desproporcionalidade ou falta de razoabilidade na sua aplicação, sob pena de violação aos princípios da estrita legalidade e vinculação administrativa.
A interdição do estabelecimento e apreensão dos botijões de gás não se qualificam como penalidades, na medida em que constituem medidas cautelares, e não sanção, aptas a fazer cessar a atividade irregular.
A condição econômica do infrator e o reduzido volume de comercialização não afastam a incidência da sanção legalmente prevista nem demonstram violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade ou da vedação ao confisco.
O autor não logrou comprovar que os botijões não se destinavam ao comércio, sendo a sua condição de pequeno comerciante insuficiente para conduzir à redução da multa, haja vista a ausência de demonstração de ilegalidade na dosimetria.
Enfim, não há elementos concretos que evidenciem excesso ou ilegalidade na dosimetria da sanção.
Este é o entendimento perfilhado por esta Quarta Turma, consoante o seguinte precedente:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP. REVENDA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP) SEM AUTORIZAÇÃO. PENALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por Otavio dos Reis Filho - ME contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, manteve a exigibilidade da multa administrativa aplicada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP em razão do exercício da atividade de revenda de GLP sem a devida autorização e determinou o prosseguimento da execução fiscal. 2. O apelante sustenta que a multa de R$ 50.000,00 possui caráter confiscatório e viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da capacidade contributiva, ao fundamento de que se trata de microempreendedor que comercializava apenas oito botijões de GLP. Requer a reforma da sentença para afastar a penalidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se a multa administrativa aplicada pela ANP em razão da comercialização de GLP sem autorização é desproporcional ou confiscatória; e (ii) se a condição econômica do infrator e o reduzido volume de comercialização autorizam a redução ou o afastamento da penalidade fixada no mínimo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prática da infração é incontroversa. A comercialização de GLP sem autorização caracteriza a infração prevista no art. 3º, I, da Lei nº 9.847/1999. 5. A atividade de comercialização de GLP é de risco notório, em razão do elevado potencial danoso do produto. A infração não possui natureza meramente formal. 6. O controle jurisdicional da sanção administrativa restringe-se às hipóteses de ilegalidade, abuso de poder, violação ao devido processo legal ou afronta aos princípios que regem a Administração Pública. No caso concreto, a penalidade foi fixada no valor mínimo previsto em lei, com observância dos critérios estabelecidos no art. 4º da Lei nº 9.847/1999, inexistindo ilegalidade ou desproporcionalidade que autorize sua revisão. 7. A condição econômica do infrator e o reduzido volume de comercialização não afastam a incidência da sanção legalmente prevista nem demonstram violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade ou da vedação ao confisco. 8. Mantém-se integralmente a sentença recorrida. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. Mantida integralmente a sentença. Sem majoração de honorários advocatícios, tendo em vista que, em embargos à execução fiscal promovidos pela Fazenda Pública, o encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969 substitui a verba honorária sucumbencial. Tese de julgamento: 1. A comercialização de GLP sem prévia autorização da ANP configura infração administrativa prevista no art. 3º, I, da Lei nº 9.847/1999. 2. A atividade de revenda de GLP é de risco notório, de modo que a revisão judicial da penalidade administrativa restringe-se às hipóteses de ilegalidade, abuso de poder ou violação aos princípios que regem a atuação administrativa. 3. A multa fixada no mínimo legal, em observância aos critérios do art. 4º da Lei nº 9.847/1999, não viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade ou da vedação ao confisco, ainda que o infrator seja microempreendedor e comercialize reduzido número de botijões. (TRF6, AC 1000945-22.2022.4.01.3819, 4ª Turma , Relator ANDRE PRADO DE VASCONCELOS , D.E. 31/08/2026)
3. Conclusão
Com essas razões, a sentença merece confirmação.
4. Ônus de sucumbência
Sem majoração de honorários advocatícios recursais porque prolatada a sentença sob a égide do CPC/1973.
5. Prequestionamento
Apenas por cautela, e na tentativa de evitar inócuos embargos declaratórios que proliferam nesta tão assoberbada Corte, e considerando que este voto promove a análise sistemática e teleológica das normas aplicáveis, dou por prequestionadas todas as normas indicadas pelas partes, em especial: art. 5º, II, LXIX, da CF; art. 3º, I, da Lei n. 9.847/1999; art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99; arts. 4º, 7º, 8º, 11, II, e 23 da Portaria 843/90-MINFRA; ADIn 1.075-DF (STF).
6. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000558488v18 e do código CRC 85422cc2.
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