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Apelação Cível Nº 0004920-56.2009.4.01.3809/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0004920-56.2009.4.01.3809/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Fundação Roge em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Varginha/MG, que denegou a segurança quanto ao pedido principal, relativo ao reconhecimento da imunidade tributária e à consequente abstenção de constituição e suspensão da exigibilidade de débitos, e reconheceu apenas parcialmente o pedido subsidiário, relativo à mora administrativa na resposta ao requerimento de reconhecimento de imunidade ( - pág. 134-137).
Em suas razões, a parte apelante sustenta preencher os requisitos constitucionais e legais para o gozo da imunidade tributária relativa a impostos e às contribuições sociais, aduzindo que tais benefícios independem de prévio reconhecimento administrativo e que a omissão da autoridade coatora em apreciar seu requerimento configura ato ilegal apto a ensejar a via mandamental ( - pág. 3-32).
Em contrarrazões, a parte apelada sustenta a ausência de interesse processual da impetrante e, no mérito, argumenta que a fruição dos benefícios pleiteados depende do cumprimento de requisitos legais cuja avaliação incumbe, em primeiro lugar, à própria entidade, sujeita a fiscalização a posteriori, noticiando que os débitos discutidos foram confessados pela própria apelante e dizem respeito, em sua maior parte, a competências dos anos de 2007 e 2008 ( - 50-58).
O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito da causa, por não vislumbrar interesse público na demanda ( - 64-65).
É o relatório.
VOTO
1. Pressupostos de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação.
2. Preliminares e prejudiciais de mérito
Rejeito a preliminar de ausência de interesse processual suscitada pela União em contrarrazões.
A pretensão deduzida na inicial funda-se na alegação de omissão da autoridade fiscal em apreciar requerimento administrativo voltado ao reconhecimento de benefício tributário constitucionalmente assegurado, circunstância que, em tese, autoriza o manejo do mandado de segurança. A confissão da dívida não retira da parte autora o interesse de discutir o lançamento fiscal em juízo, considerando o direito à imunidade tributária que pretende ver declarada nos autos.
Ademais, a verificação de ter havido, ou não, efetivo cumprimento dos requisitos legais pertinentes constitui exatamente o cerne da controvérsia meritória, não se confundindo com condição da ação.
Superada a preliminar, passo ao exame do mérito.
3. Mérito
Impõe-se, de início, delimitar com precisão o objeto da impetração e, consequentemente, deste recurso.
A impetração aponta como ato coator propriamente dito a omissão da autoridade fiscal em apreciar a reclamação administrativa protocolada pela impetrante em 29/06/2009, na qual se postulava o reconhecimento da imunidade tributária, omissão que, no entender da parte impetrante, violaria o direito de petição e de obtenção de resposta fundamentada previsto no artigo 5º, XXXIV, da Constituição.
Por outro lado, a pretensão de fundo efetivamente perseguida consiste no reconhecimento judicial da imunidade tributária e previdenciária da entidade, com a consequente abstenção de constituição e suspensão da exigibilidade dos créditos tributários discutidos, cancelamento das cobranças já lançadas, repetição do indébito de valores eventualmente pagos e não inclusão do nome da impetrante no CADIN.
Formulou-se, portanto, como pedido principal, a obtenção de provimento judicial substitutivo que declare a imunidade tributária e previdenciária da Fundação Roge, afastando a cobrança dos débitos fiscais e viabilizando a emissão de certidões de regularidade fiscal indispensáveis à continuidade de suas atividades e, subsidiariamente, a correção da omissão administrativa no julgamento do pedido de imunidade.
A sentença denegou a ordem quanto ao pedido de imununidade, por ausência de prova pré-constituida, concedendo a segurança somente quanto ao pedido subsidiário relativo à mora administrativa na resposta ao requerimento de reconhecimento de imunidade.
Feita essa delimitação, a controvérsia devolvida à esta Corte consiste em definir se a Fundação Roge preenche os requisitos constitucionais e legais para o reconhecimento da imunidade tributária relativa a impostos (art. 150, VI, "c", CF/88) e às contribuições sociais (art. 195, §7º, CF/88), de modo a autorizar, pela via mandamental, a abstenção de constituição e a suspensão da exigibilidade de débitos tributários, a devolução de tributos pagos e a não inclusão em CADIN.
3.1 Dos requisitos para a fruição das imunidades previstas no artigo 150, VI, "c" e no artigo 195, §7º, ambos da Constituição Federal:
A imunidade de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos está prevista no art. 150, VI, "c" da Constituição Federal. Já a imunidade de contribuições para a seguridade social tem previsão no artigo 195, §7º, da mesma Carta. Em ambas as situções, a Constituição Federal condiciona a proteção ao atendimento dos requisitos previstos em lei.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 566.622/RS sob o rito da repercussão geral, estabeleceu inicialmente que os requisitos para o gozo de imunidade tributária pelas entidades beneficentes de assistência social devem estar previstos em lei complementar, conforme dicção do art. 146, II, da Constituição Federal. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, a Corte Suprema reformulou e aprofundou a tese relativa ao Tema nº 32, estabelecendo importante distinção entre aspectos materiais e procedimentais da imunidade.
A tese definitivamente fixada dispõe que:
"a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas".
Simultaneamente, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, declarando expressamente a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991 nas suas diversas redações.
O mesmo entendimento foi externado no julgamento das ADIs nºs 2028/DF, 2.228/DF e 2036/DF, nos quais o STF estabeleceu que os aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária (ADIs 2028, 228 e 2026, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-2017 - STF).
Corroborando essa interpretação, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI nº 4.480, declarou a inconstitucionalidade de preceitos da Lei nº 12.101/2009 que estabeleciam condições materiais não contempladas em diploma complementar. Consagrou, assim, o entendimento de que a normatização infraconstitucional pode regular apenas aspectos formais e operacionais, sem, contudo, restringir ou condicionar materialmente o exercício da prerrogativa imunizante constitucionalmente assegurada.
Essa distinção revela-se fundamental para a adequada compreensão do alcance da imunidade constitucional.
Os requisitos materiais que definem a natureza beneficente da entidade encontram-se estabelecidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, que exige: i) ausência de distribuição de patrimônio ou rendas; ii) aplicação integral dos recursos no país na manutenção dos objetivos institucionais; e iii) manutenção de escrituração contábil regular.
A certificação administrativa, conquanto relevante para fins de controle fiscal e regularidade cadastral, constitui aspecto procedimental que não se confunde com os requisitos substanciais para reconhecimento da condição de entidade beneficente. Trata-se de mecanismo de verificação administrativa do cumprimento dos pressupostos legais, mas não de condição material indispensável para a caracterização jurídica da entidade.
Nesse sentido, vem se firmando a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 6ª Região. Ao apreciar a ApCiv 1025159-08.2020.4.01.3800/MG (Rel. Des. Marcelo Dolzany da Costa), a 3ª Turma afirmou a desnecessidade de apresentação do CEBAS como pressuposto indeclinável para o gozo da imunidade, bastando a demonstração do preenchimento das condições previstas no plano material.
Idêntica orientação foi adotada por esta 4ª Turma quando do julgamento da ApCiv 1005472-50.2017.4.01.3800/MG (Rel. Des. Lincoln Rodrigues de Faria), oportunidade em que aplicou as razões de decidir firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 32 de repercussão geral, consignando que a certificação administrativa não se configura como elemento obrigatório diante da comprovação dos pressupostos elencados no art. 14 do Código Tributário Nacional.
Portanto, o reconhecimento judicial da imunidade tributária independe da prévia obtenção de certificação administrativa quando demonstrado, mediante adequada instrução probatória, o efetivo cumprimento dos requisitos materiais estabelecidos em lei complementar. A ausência de certificação não altera a natureza jurídica da entidade nem afasta o direito fundamental à não tributação quando presentes os pressupostos constitucionais e legais.
3.2 Da natureza declaratória da certificação e efeitos temporais da imunidade
O Superior Tribunal de Justiça, no exercício de sua função uniformizadora da interpretação da legislação federal, por meio do Enunciado de Súmula n. 612, firmou a seguinte tese:
O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade. (SÚMULA 612, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018)
De acordo com o entendimento firmado, o CEBAS não se reveste de caráter constitutivo de direitos, mas tão somente declaratório. A sua expedição não cria ou constitui a imunidade tributária, limitando-se a atestar e formalizar uma realidade jurídica preexistente, qual seja, a observância dos requisitos materiais insculpidos no art. 14 do Código Tributário Nacional.
No que diz respeito ao termo inicial da eficácia retroativa do ato declaratório de emissão do CEBAS, para fins de emissão do CEBAS, o STJ reafirmou que "a jurisprudência desta Corte não limita seus efeitos à data do requerimento do certificado, mas sim à data do preenchimento dos requisitos legais para fruição da imunidade, visto que o que se declara no ato é justamente o preenchimento de tais requisitos" (AgInt no REsp 1.600.065/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/08/2016).(REsp 1.729.866/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018).
Em síntese, o certificado não inaugura o direito à imunidade, mas sim reconhece administrativamente sua existência, derivada do cumprimento das exigências legais de índole material. A imunidade tributária decorre diretamente da Constituição Federal quando presentes os requisitos materiais estabelecidos em lei complementar, independentemente de qualquer ato administrativo de reconhecimento.
Assim, o reconhecimento judicial da imunidade, com base no cumprimento efetivo dos requisitos do Código Tributário Nacional, produz efeitos desde o momento em que a entidade passou a preencher tais requisitos, respeitado o prazo prescricional para repetição de indébito.
3.3 Caso concreto
No caso concreto, a análise dos elementos probatórios constantes dos autos demonstra que a Fundação Roge preenche satisfatoriamente os requisitos materiais estabelecidos no artigo 14 do Código Tributário Nacional para caracterização como entidade beneficente de assistência social.
A sentença concluiu que a impetrante não comprovou satisfatoriamente, por meio de prova pré-constituída, o cumprimento desses requisitos, em especial a forma de distribuição dos resultados e a regularidade de sua escrituração. Contudo, a análise o estatuto social da entidade ( - pág. 24-44), que instruiu a impetração, demonstra satisfatoriamente o preenchimento desses requisitos, afastando a necessidade de dilação probatória.
Os artigos 38-a e 38-b do Estatuto Social vedam categoricamente qualquer remuneração, vantagem ou distribuição de excedentes operacionais em favor de dirigentes, conselheiros ou membros, ao passo que o artigo 31, §2º, determina a aplicação integral das rendas e recursos no território nacional, na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais.
A regularidade contábil, por sua vez, encontra amparo nos artigos 32-b e 33, que preveem que no fim de cada exercício financeiro e orçamentário, a Diretoria Executiva fará elaborar, com base na escrituração contábil da entidade, as Demonstrações Contábeis do exercido, acompanhadas das respectivas notas explicativas, bem como a submissão dessas contas ao Conselho Curador.
A parte impetrante comprovou, igualmente, ser associação sem fins lucrativos, declarada de utilidade pública pelos Governos Federal, Estadual e Municipal ( - pág. 53, 55 e 57), e que obteve, junto ao órgão competente, qo Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS com validade entre 21/06/2007 e 20/06/2010 ( - pág. 52).
A certificação pressupõe, por sua própria natureza, o exame administrativo do cumprimento dos requisitos legais nas competências anteriores ao requerimento, inclusive quanto à a forma de distribuição dos resultados e a regularidade de sua escrituração.
Ademais, conforme exposto no tópico antecedente, possui caráter declaratório e retroativo à data do preenchimento dos requisitos legais para fruição da imunidade.
Conforme informado pela própria autoridade coatora em suas informações, os débitos à época existentes contra a entidade referem-se a competências dos anos-calendário de 2007 e 2008, período que se encontra, em sua maior parte, abrangido pela certificação obtida pela apelante, cuja validade tem como termo inicial 21 de junho de 2007.
Em relação ao período anterior à certificação, o preenchimento dos requisitos legais para fruição da imunidade, previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, encontra-se comprovado próprio Estatuto Social, sendo certo que a certificação obtida no ano de 2007 evidenciou esse cumprimento.
Comprovado judicialmente o cumprimento efetivo dos requisitos materiais estabelecidos em lei complementar, a imunidade produz efeitos desde o momento em que a entidade passou a preencher tais requisitos, ou seja, a partir da sua consituição, respeitado o prazo prescricional quinquenal para repetição de indébito tributário.
Ressalte-se que este TRF6, em precedente recente assentou que o certificado de entidade beneficente, quando associado ao estatuto social que comprove a ausência de fins lucrativos, a gratuidade dos mandatos de dirigentes, a aplicação integral dos recursos nos objetivos institucionais e a existência de controle interno da escrituração contábil, constitui prova pré-constituída suficiente para afastar, em mandado de segurança, a exigibilidade de contribuições sociais e previdenciárias lançadas com base em período posteriormente certificado, autorizando-se, inclusive, a produção de efeitos retroativos da certificação nos limites do período comprovado (TRF6, AC 0004005-60.2011.4.01.3801, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Gláucio Maciel, j. 04/08/2026).
Diante desse quadro probatório, impõe-se a reforma da sentença para conceder a segurança quanto ao pedido principal, reconhecendo-se a imunidade tributária dos impostos e das contribuições sociais em favor da apelante desde a sua constituição, com a consequente abstenção de constituição de créditos tributários correspondentes e devolução dos valores eventualmente pagos a esse título, respeitada a prescrição quinquenal.
4. Consectários do julgado:
Quanto ao modo de execução do julgado, a Súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a opção do contribuinte em receber valores derivados de indébito tributário pela via da repetição de valores ou pela compensação, de acordo com faculdade que deve exercer na execução do julgado.
O direito à compensação deverá ser exercido na esfera administrativa. Caso o impetrante opte pela restituição do indébito, esta deverá se dar, conforme orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, pela via do precatório.
Em se tratando de título judicial derivado de ação mandamental, caso o contribuinte opte pela restituição, esta somente poderá ocorrer, nos autos do mesmo processo, com relação a valores devidos após a propositura do writ constitucional. Nada impede que, com relação aos créditos anteriores à propositura, haja a compensação com valores de tributos a pagar.
Caso o recorrente opte pela restituição de créditos anteriores à impetração, deverá se valer da via própria (Súmula 271/STF, Tema de Repercussão Geral STF n. 831).
Para fins de compensação dos valores recolhidos indevidamente deverá ser observado o regime jurídico vigente à época da impetração, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (Agint no AREsp 556.197/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Julgado em 17/12/2019, Dje 19/12/2019), sendo vedada sua realização antes do trânsito em julgado da presente impetração, nos termos do art. 170-A do CTN.
O valor a ser restituído deverá ser atualizado com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde o pagamento indevido que prevê, atualmente, a incidência da taxa SELIC, conforme expressa determinação legal (Lei nº 9.250/95), sendo certo que ele é atualizado de acordo com a legislação vigente e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o que lhe confere legitimidade na aplicação aos feitos judiciais.
5. Conclusão
Por essas razões, impõe-se o provimento à apelação, para reformar a sentença e conceder a segurança, a fim de:
a) reconhecer e declarar a imunidade tributária e previdenciária da impetrante Fundação Ruge quanto aos impostos incidentes sobre seu patrimônio, renda e serviços (artigo 150, VI, "c", da CF/88), e quanto às contribuições para a seguridade social (artigo 195, §7º, da CF/88);
b) determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir, cobrar, inscrever em dívida ativa ou incluir no CADIN os créditos tributários e previdenciários vinculados aos fatos geradores próprios da atividade-fim da impetrante, enquanto subsistirem preenchidos os requisitos legais;
c) reconhecer o direito da impetrante à restituição ou compensação dos valores eventualmente recolhidos a título dos tributos e contribuições ora reconhecidos como imunes, limitado esse direito aos cinco anos que antecederam a impetração, conforme parâmetros fixados neste voto.
5. Ônus sucumbenciais
Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Custas pela União.
6. Prequestionamento
Apenas por cautela, e na tentativa de evitar inócuos embargos declaratórios que proliferam nesta tão assoberbada Corte, e considerando que este voto promove a análise sistemática e teleológica das normas aplicáveis, dou por prequestionadas todas as normas indicadas pelas partes, em especial: artigos 5º, XXXIV, "a", LIV, LV e LXXVIII, 93, IX e X, 146, II, 150, VI, "c", e §4º, 194, 195, §7º, 203 e 205 da Constituição da República de 1988; artigos 9º, §1º, 14, 151, III, e 205 a 208 da Lei n. 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional); artigos 12, parágrafo único, 19 e 20 da Lei n. 1.533, de 1951; artigos 249, §2º, 269, I e II, 520, 535 e 538 da Lei n. 5.869, de 1973 (Código de Processo Civil); artigo 24 da Lei n. 8.038, de 1990; artigo 32 da Lei n. 9.430, de 1996; artigos 12, 13 e 15 da Lei n. 9.532, de 1997; artigos 2º, 48 e 49 da Lei n. 9.784, de 1999; Lei n. 11.941, de 2009; artigo 25 da Lei n. 12.016, de 2009; artigos 29, 31 e 32 da Lei n. 12.101, de 2009; Súmulas 356 e 269 do Supremo Tribunal Federal; e Súmulas 98 e 612 do Superior Tribunal de Justiça.
Advirto as partes que embargos protelatórios acarretarão multa nos termos da legislação processual civil.
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
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