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Apelação Cível Nº 0016190-51.2016.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0016190-51.2016.4.01.3803/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão da Quarta Turma que deu parcial provimento à remessa necessária e às apelações das partes para, reformando a sentença, reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária também sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias e o abono pecuniário, bem como a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, mantida a sentença quanto ao mais ().
Em suas razões de embargos (), a embargante sustenta a existência de omissão quanto ao regime jurídico aplicável à compensação tributária. Alega que, por não se tratar de demanda cujo objeto principal seja a definição do regime de compensação, deve ser observada a legislação vigente na data do encontro de contas, conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que indica. Requer, nesse ponto, a atribuição de efeitos infringentes.
Aponta, ainda, erro material no título do item relativo ao aviso prévio indenizado, no qual constou a expressão “e demais reflexos”, embora o acórdão tenha reconhecido expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Subsidiariamente, requer pronunciamento para fins de prequestionamento.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
1. Pressupostos de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos embargos de declaração.
Sem preliminares ou prejudiciais, passo ao exame do mérito.
2. Mérito
Nos termos do art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão, bem como corrigir erro material.
No caso em exame, verifico que a alegação de omissão relativa ao regime jurídico aplicável à compensação não procede.
O acórdão examinou expressamente a matéria e consignou que “Para fins de compensação dos valores recolhidos indevidamente deverá ser observado o regime jurídico vigente à época da impetração, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (Agint no AREsp 556.197/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Julgado em 17/12/2019, Dje 19/12/2019), sendo vedada sua realização antes do trânsito em julgado da presente impetração, nos termos do art. 170-A do CTN”.
O julgado também delimitou os tributos passíveis de compensação, consignando que o indébito é compensável com parcelas vencidas e vincendas de tributos e contribuições de quaisquer espécies administrados pela Receita Federal do Brasil, com base no art. 74 da Lei nº 9.430/96, ressalvado o limite estabelecido no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 11.457/2018, em conjunto com o art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/91.
Não houve, portanto, ausência de pronunciamento sobre a questão.
A argumentação desenvolvida nos embargos revela discordância com a solução jurídica adotada. A União pretende que prevaleça o entendimento segundo o qual, por não constituir a definição do regime de compensação o objeto principal do mandado de segurança, a compensação decorrente dos créditos reconhecidos judicialmente deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas. A pretensão, portanto, dirige-se à revisão de fundamento expressamente adotado no julgamento, finalidade que não evidencia a omissão alegada.
Por outro lado, razão assiste à União quanto ao erro material.
Ao examinar as verbas que integram a hipótese de incidência da contribuição previdenciária, o acórdão dedicou tópico específico ao “Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado” e concluiu pela incidência da contribuição sobre essa parcela, registrando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a verba integra o salário de contribuição.
Posteriormente, ao relacionar as verbas que não integram a base de cálculo, o item 2 foi intitulado “Aviso prévio indenizado e demais reflexos”. A respectiva fundamentação, contudo, trata especificamente do aviso prévio indenizado e de sua natureza indenizatória.
A conclusão do voto confirma que o colegiado reconheceu expressamente “a exigibilidade da contribuição previdenciária também sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado”.
Configura-se, assim, erro material na expressão “e demais reflexos”, constante do título do item 2 das verbas que não integram a base de cálculo. A correção não altera o conteúdo decisório, mas apenas compatibiliza o título com a fundamentação e com a conclusão expressamente adotada. O item deve, portanto, ser corrigido para que passe a constar como “2 – Aviso prévio indenizado”.
3. Modulação do Tema n. 985 do STF e julgamento do Tema n. 1170 do STJ
Após o julgamento da apelação, sobrevieram pronunciamentos dos Tribunais Superiores pertinentes a duas das verbas examinadas no acórdão: o terço constitucional de férias gozadas e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
Quanto ao terço constitucional de férias gozadas, o acórdão reconheceu a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre a referida verba, aplicando o Tema n.985 da repercussão geral, que firmou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”.
Posteriormente, contudo, houve modulação dos efeitos da tese firmada no Tema n. 985. Em sessão de julgamento virtual finalizada em 12/06/2024, o STF deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos no no RE n. 1.072.485/PR, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
Dessa forma, a contribuição social sobre o terço constitucional de férias incide apenas a partir de 15/09/2020, assegurando-se a restituição dos valores anteriormente recolhidos pelos contribuintes, desde que tenham sido impugnados judicialmente até essa data.
A presente ação foi ajuizada em 23/11/2016, antes da publicação da ata do julgamento de mérito do RE nº 1.072.485/PR, ocorrida em 15/09/2020.
Desse modo, deve ser integrado o acórdão para limitar o reconhecimento da exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias gozadas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/09/2020.
Consequentemente, devem ser declarados indevidos os recolhimentos efetuados pela impetrante a título de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias gozadas no período compreendido entre o início do quinquênio anterior à impetração e 14/09/2020, assegurado o direito à restituição ou compensação desses valores, observados os demais parâmetros estabelecidos pelo acórdão.
Registro que também sobreveio o julgamento do Tema n. 1170 dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a controvérsia relativa à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional ao período do aviso prévio indenizado, firmando a seguinte tese:
“a contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado” (REsp n. 1.974.197/AM, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, DJe de 10/5/2024).
Nesse ponto, o acórdão já se encontra em consonância com o entendimento posteriormente consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois reconheceu a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
4. Conclusão
Por essas razões:
a) acolho parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, exclusivamente para corrigir o erro material constante do título do item 2 das verbas que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, que passa a constar como “2 – Aviso prévio indenizado”.
b) de ofício, em razão da superveniente modulação dos efeitos do Tema 985 do Supremo Tribunal Federal, integro o acórdão para limitar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/09/2020 e reconhecer como indevidos os recolhimentos efetuados a esse título no período compreendido entre o início do quinquênio anterior à impetração e 14/09/2020, assegurado o direito à restituição ou compensação, observados os demais parâmetros estabelecidos ou mantidos no acórdão.
5. Prequestionamento
Para fins de prequestionamento, dou por prequestionadas as normas invocadas pela embargante.
Advirto que a nova oposição de embargos com intuito de rejulgamento da matéria acarretará a imposição de multa, nos termos da legislação de regência.
6. Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, e, de ofício, adequar o acórdão à modulação temporal do Tema n. 985 do STF.
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