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Apelação Cível Nº 1002132-29.2023.4.06.3807/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1002132-29.2023.4.06.3807/MG
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por P. A. A. G. M. contra acórdão desta Quarta Turma do TRF-6 que negou provimento ao agravo interno e manteve a decisão monocrática que negara provimento à apelação, ao fundamento de que a pretensão deduzida pela impetrante implicaria indevida substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário, em afronta à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 485 da repercussão geral ().
Em suas razões (), a embargante sustenta a existência de omissões, contradições e obscuridades no acórdão, alegando que não foram adequadamente examinadas as questões relativas à nulidade das questões impugnadas e à ilegalidade da atuação da banca examinadora.
Argumenta que o acórdão teria deixado de apreciar sua alegação de que as questões impugnadas versariam sobre conteúdo não previsto no edital, hipótese que, segundo afirma, configuraria exceção expressamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 485 da repercussão geral.
Aduz que não pretende a substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário, mas apenas o controle de legalidade do certame, especialmente quanto à pertinência entre as questões formuladas e o conteúdo programático editalício.
Sustenta, ainda, que não incidiria, no caso concreto, a presunção de legalidade dos atos administrativos em favor da Administração, por entender que haveria ambiguidade ou obscuridade nas regras editalícias.
Argumenta que o acórdão teria sido omisso quanto à necessidade de interpretar o edital em situação de eventual ambiguidade, omissão ou obscuridade, reiterando a tese de que a Administração deveria suportar os efeitos da dúvida decorrente de regra editalícia ambígua.
Alega, também, que o acórdão não teria enfrentado adequadamente seus argumentos relativos à possibilidade de intervenção judicial diante de erro evidente ou crasso da banca examinadora, sem que isso representasse indevida substituição da comissão examinadora.
Quanto à tutela de urgência, assevera que o julgado teria sido omisso ao deixar de apreciar os fundamentos relacionados ao poder geral de cautela, previsto no art. 297 do CPC. Sustenta que a proximidade das etapas subsequentes do certame poderia acarretar o perecimento do direito e tornar inútil eventual provimento jurisdicional favorável.
Aduz que a participação provisória nas etapas subsequentes seria medida reversível e não causaria prejuízo à Administração, uma vez que eventual decisão desfavorável poderia ensejar o retorno ao estado anterior. Invoca, nesse ponto, decisões judiciais nas quais teria sido autorizada cautelarmente a participação de candidatos em fases posteriores de concursos e do Exame da Ordem, com suspensão da expedição do certificado até o julgamento definitivo.
Ao final, requer o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, para que sejam sanadas as omissões, contradições e obscuridades apontadas, especialmente quanto à alegação de que as questões impugnadas versariam sobre matéria não prevista no edital, à interpretação das regras editalícias em favor do candidato diante de eventual ambiguidade, à possibilidade de controle jurisdicional em hipóteses de flagrante ilegalidade e ao poder geral de cautela para evitar o perecimento do direito.
Contrarrazões apresentadas ().
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos embargos de declaração.
Nos termos do art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão, bem como corrigir erro material.
No caso, não há vício algum a ser reparado, como alegado pela embargante.
A controvérsia originária decorre de impugnação de questões do XXXIV Exame da Ordem, em que a candidata sustentou ter sofrido supressão indevida de pontuação em itens da peça prático-profissional e em questões da prova de Direito Penal. A sentença denegou a segurança, entendendo que a pretensão envolvia revisão dos critérios de correção adotados pela banca examinadora, providência incompatível com os limites da atuação jurisdicional estabelecidos no Tema 485 do STF.
Interposta apelação, a impetrante alegou que não pretendia substituir a banca examinadora, mas apenas obter o controle de legalidade da correção, diante da alegada compatibilidade de suas respostas com o espelho oficial. Sustentou a existência de flagrante ilegalidade, erro evidente e violação às regras editalícias, postulando a atribuição da pontuação que entendia indevidamente suprimida e sua consequente aprovação nas etapas subsequentes do certame.
Sobreveio decisão monocrática que negou provimento à apelação. Contra essa decisão, a impetrante opôs embargos de declaração, posteriormente recebidos como agravo interno, tendo o órgão colegiado negado provimento ao recurso e mantido o entendimento de que a controvérsia envolvia revisão da correção da prova, não se enquadrando nas hipóteses excepcionais de controle jurisdicional admitidas pelo Tema 485 do STF.
Inicialmente, cumpre registrar que as questões relativas à alegação de existência de matéria não prevista no edital e da necessidade de interpretação das regras editalícias em favor do candidato não integram a causa de pedir da demanda, não tendo sido ventiladas na inicial, razão pela qual constituem indevida inovação recursal.
Quanto à alegada aparente contradição entre o relatório e a fundamentação do voto se deveu à incoerência da própria apelação da autora, que indicou e transcreveu o enunciado e o gabarito da questão 3 como se tratasse da questão 2. O que o relatório fez foi apenas retratar o conteúdo do recurso, enquanto a fundamentação analisou corretamente o teor da questão 2, e não 3, como indicado pela embargante.
Nesse particular, a rigor, o recurso sequer poderia ser conhecido, por divergência com o quadro fático e, portanto, ausência de adequada fundamentação. No entanto, somente não o foi porque ao final dos tópicos em que tratada a matéria a embargante transcreveu o correto gabarito da questão (pp. 10-15 do ).
Enfim, o que a embargante pretende é a revisão dos fundamentos do acórdão, insistindo na existência de flagrante ilegalidade ou erro evidente, a fim de afastar a incidência do Tema 485 do STF.
Nesse ponto, embora o acórdão embargado tenha sido claro sobre a questão, transcrevendo a resposta da banca examinadora ao recurso apresentado pela autora, de forma fundamentada e consistente, transcrevo abaixo as perguntas das questões da prova, as respostas da autora e os respectivos gabaritos, de modo comprovar a patente inadequação/insuficiência das respostas da autora, justificando a pontuação atribuída pela banca examinadora:
- ITENS 7.1 E 8 DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL:
- ITEM 7.1
. Gabarito do item 7.1: "Deveria Rodrigo responder, caso reconhecida a imputabilidade, pelo crime de lesão corporal seguida da morte (0,30), previsto no Art. 129, § 3°, do CP (0,10)"
. Gabarito do item 8: "Ainda de maneira subsidiária, afastamento da causa de aumento imputada na denúncia (0,30), tendo em vista que somente aplicável ao homicídio culposo ou tendo em vista que foi imputada a prática do crime de homicídio doloso (0,40).”
. Resposta: "Teses Subsidiarias: Considerando que as provas colhidas configuram a versão apresentada perante as autoridades por Rodrigo, totalmente verdadeira, em consonância ao artigo 65, III "d", a autoria, bem como, [ilegível] atenuante na aplicação da pena. Desclassificação do crime em conformidade com a denúncia e pronúncia do magistrado do crime 121, § 4º, do Código Penal, de acordo as câmeras de segurança de provas e registros o momento em que a pessoa desconhecida teria colocado substância entorpecente na bebida de Rodrigo. requer seja absolvido em razão da imputabilidade penal, nos termos do artigo 28, § 1º e artigo 415, III do Código de Processo Penal."
. Comentário: Em nenhum momento a autora requereu a desclassificação do crime para lesão corporal seguida de morte, nem o afastamento da causa de aumento imputada na denúncia.
- QUESTÃO 2-A
. Pergunta: A) Qual o argumento a ser apresentado para questionar a prova obtida a partir da interceptação das comunicações telefônicas? Justifique. (Valor: 0,60)
. Respostas: "A prova obtida a partir da interceptação telefônica das comunicações era necessária [ilegível], já o único meio de produção de provas para configurar a concussão na inverstigação."
. Gabarito: "O argumento é de que a prova é ilícita, tendo em vista que não poderia ter havido transcrição da conversa travada entre Flávio e seu advogado, que tem direito ao sigilo ou inviolabilidade das comunicações, não sendo o advogado coautor de crimes e nem figurando como investigado (0,50). nos termos do Art. 7°, inciso Il ou III, da Lei nº 8.906/94 ou Art. 157 caput do CPP ou Art. 5°, inciso LVI da CRFB/88 (0,10)."
. Comentário: A autora não apresentou argumento para questionar a prova obtida; ao contrário, apenas justificou que a interceptação era necessária.
- QUESTÃO 2-B:
. Pergunta: B) Existe argumento a ser apresentado para questionar a decisão do magistrado que determinou a realização da perícia de voz, com apresentação de gravação que servisse de paradigma à perícia? Justifique. (Valor: 0,65)
. Resposta: "A decisão do magistrado que determinou a realização da perícia de voz, com apresentação de gravação que servisse de paradigma à perícia está de acordo aos preceitos da lei em seu artigo 147 do Código de Processo Penal, o qual poderá de ofício proceder a verificação de falsidade."
. Gabarito: "Sim, o argumento seria o de que não poderia o réu ser obrigado a fornecer sua voz para perícia ou que não poderia o magistrado ter exigido um comportamento positivo/ativo por parte do réu ou a perícia de voz dependeria da concordância de 0,00/0,15/0,25/ 0,40/0,50/0,55/ Flávio (0,15), já que o acusado não pode ser obrigado a produzir prova contra si (0,40), conforme Art. 5º, inciso LXIII da CRFB/88 ou Art. 8º, item 2, alínea g, do anexo do Decreto 678/1992(0,10)."
. Comentário: A autora não apresentou argumento para questionar a decisão do magistrado para realização de perícia de voz; ao contrário, defendeu a legalidade da medida.
Enfim, conforme demonstrado, é patente a discordância das respostas da autora com o gabarito da prova, o que justifica a ausência de pontuação nas referidas questões.
Por fim, no que concerne ao exercício do poder geral de cautela, este exige a presença não só do requisito do perigo da demora, mas também da probabilidade do direito, o que não se verifica na espécie.
Como visto, todas as questões foram devidamente enfrentadas no acórdão recorrido, afastando, portanto, a alegação de ausência de manifestação sobre os dispositivos legais indicados.
A pretensão deduzida nestes embargos, sob o rótulo de omissão, traduz, em verdade, irresignação da embargante quanto ao mérito do julgamento e busca rediscutir a interpretação conferida ao instituto da preclusão e aos dispositivos legais. A via dos embargos de declaração, contudo, não comporta revisão dos fundamentos da decisão recorrida nem reexame da matéria já apreciada, sendo seus contornos rigorosamente delimitados pelas hipóteses do art. 1.022 do CPC.
Também cabe assinalar que o julgador não é obrigado “a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir a controvérsia” (STJ. AgInt no REsp 1864009/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 30/11/2020, DJe de 02/12/2020).
Considero prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelas partes, notadamente: arts. 489, § 1º, incisos IV e VI, 1.022, incisos I e II, e 1.025 do Código de Processo Civil; e Tema 485 do STF.
Advirto as partes que a interposição de novos embargos de declaração com natureza protelatória implicará aplicação de multa, nos termos da legislação processual civil.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000542509v16 e do código CRC e9289806.
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