Apelação Criminal Nº 0009468-10.2012.4.01.3813/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
"Operação João de Barro"
Trata-se de apelações criminais interpostas por W. D. A., J. J. D. C. L., A. C. D. C. e M. L. M. contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG, que os condenou, juntamente com LUIZ ARMANDO LEAL MENDES, pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. W. D. A. foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, e os demais apelantes à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial aberto, além de multa.
Segundo a denúncia, em síntese, os acusados, mediante prévio ajuste, teriam frustrado o caráter competitivo do Procedimento Licitatório nº 001/2008 – Carta Convite nº 001/2008, promovido pelo Município de Coroaci/MG para contratação de empresa destinada à execução de obras de infraestrutura urbana custeadas com recursos federais oriundos do Contrato de Repasse nº 0213940-67/2007, celebrado com o Ministério das Cidades. Sustentou o Ministério Público Federal que o procedimento licitatório foi direcionado em favor da empresa Confiança Engenharia e Construções Ltda., mediante a participação de empresas vinculadas entre si, simulando ambiente concorrencial e frustrando a competição entre os licitantes.
De acordo com a imputação, W. D. A., então prefeito do Município de Coroaci/MG, teria participado do núcleo político-administrativo da fraude, viabilizando, na condição de gestor municipal, o direcionamento do procedimento e a contratação da empresa previamente favorecida. J. J. D. C. L., vinculado à Confiança Engenharia e Construções Ltda., empresa vencedora do certame, teria concorrido para a execução do ajuste e para a operacionalização dos atos necessários à contratação. A. C. D. C., apontado como responsável pela Santa Clara Construção e Incorporação Ltda., teria participado do certame por intermédio dessa sociedade, utilizada, segundo a acusação, para conferir aparência de efetiva concorrência ao procedimento. LUIZ ARMANDO LEAL MENDES, ligado à Ribeiro Mendes Construção e Incorporação Ltda., teria igualmente concorrido para a participação dessa empresa como licitante aparente, enquanto M. L. M., também vinculada à Ribeiro Mendes, teria atuado como sua representante em atos do procedimento licitatório. A acusação sustentou, assim, que a atuação articulada dos agentes públicos e particulares e das sociedades empresárias teria possibilitado a simulação da disputa e o direcionamento do objeto à Confiança Engenharia e Construções Ltda ().
A denúncia foi recebida em 18/09/2012 ().
No curso da instrução, sobreveio informação de que o acusado W. D. A., eleito prefeito do município de Coroaci/MG para o mandato de 2013/2016, passara a deter prerrogativa de foro. Em razão de fato superveniente, o juízo federal declinou da competência e determinou a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (). Posteriormente, cessada a prerrogativa de função em decorrência do término do mandato eletivo, o Relator no Tribunal Regional Federal da 1ª Região determinou o retorno dos autos ao Juízo Federal de origem para prosseguimento da ação penal ().
Recebidos novamente os autos, o MPF requereu a ratificação dos atos processuais praticados após a alteração da competência, diante da inexistência de manifestação do Tribunal Regional Federal da 1ª Região acerca de seu aproveitamento. Em decisão fundamentada, o juízo de origem reconheceu a validade dos atos praticados antes da modificação da competência, com fundamento no princípio tempus regit actum, ratificou os atos processuais subsequentes e determinou a renovação apenas daqueles reputados necessários à preservação da ampla defesa, prosseguindo-se a instrução com nova audiência para complementação da prova oral e interrogatório dos acusados ().
A sentença foi publicada em 14/11/2018 ().
Em razões de apelação, J. J. D. C. L. sustenta insuficiência de provas quanto à materialidade e à autoria, alegando que a condenação teria se baseado em elementos extrajudiciais não confirmados de forma suficiente em juízo. Requer a absolvição e, subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, ao argumento de que não haveria circunstância judicial idônea a justificar a exasperação ().
Em razões de apelação, W. D. A. suscita, preliminarmente, a inépcia da denúncia, por ausência de adequada individualização de sua conduta; a nulidade dos atos processuais praticados no período em que exercia o cargo de Prefeito de Coroaci/MG, em razão da prerrogativa de foro; e cerceamento de defesa decorrente da atuação de defensor ad hoc em audiência. No mérito, sustenta ausência de autoria e de dolo específico, inexistência de ingerência na comissão de licitação, responsabilidade dos órgãos técnicos e da comissão pelos atos do certame, bem como a existência de pareceres jurídicos e manifestações do controle interno favoráveis à regularidade do procedimento. Alega, ainda, que não recebeu vantagem, que a obra foi executada e que não houve prejuízo ao erário, defendendo a atipicidade ou, subsidiariamente, a insuficiência probatória. Em caso de manutenção da condenação, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a adequação das penas substitutivas ().
Em razões de apelação, A. C. D. C. e M. L. M. sustentam insuficiência de provas quanto à participação consciente no suposto ajuste fraudulento, afirmando que não ficou demonstrada a forma da combinação, a relação entre os participantes ou a obtenção de eventual vantagem ilícita. Alegam que o relatório da Controladoria-Geral da União teria caráter apenas indiciário e que elementos produzidos na fase inquisitorial não poderiam, isoladamente, fundamentar a condenação. Invocam o princípio do in dubio pro reo e requerem absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteiam a redução da pena-base ao mínimo legal, por ausência de fundamento idôneo para a valoração negativa das circunstâncias do crime ().
Em contrarrazões, o MPF pede o desprovimento das apelações, sustentando a regularidade da denúncia e do processamento do feito, a inexistência das nulidades arguidas e a suficiência do conjunto probatório, especialmente diante das semelhanças e coincidências verificadas nos documentos e propostas das empresas participantes. Defende, ainda, que o delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é de natureza formal e que a execução da obra ou a ausência de prejuízo patrimonial não afastam a tipicidade, bem como pugna pela manutenção da pena-base fixada na sentença ().
Em contrarrazões e parecer, a Procuradoria Regional da República opinou pelo conhecimento e desprovimento das apelações, ao fundamento de que a materialidade e a autoria estariam demonstradas pelo conjunto probatório, inexistindo nulidades a reconhecer ou ilegalidade na dosimetria ().
Registre-se que LUIZ ARMANDO LEAL MENDES não interpôs recurso de apelação.
É o relatório.
VOTO
I - DA REPERCUSSÃO DA RCL 79.749/MG SOBRE AS PROVAS ORIUNDAS DA OPERAÇÃO JOÃO DE BARRO
Considerando que os fatos apurados nestes autos se inserem no contexto investigativo da denominada “Operação João de Barro”, cumpre examinar a repercussão, sobre as provas relacionadas a essa investigação, da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Rcl 79.749/MG, questão já suscitada por A. C. D. C. perante a 1ª Seção Criminal deste Tribunal.
Com efeito, na Revisão Criminal nº 6006295-34.2026.4.06.0000, A. C. D. C. invocou a referida decisão do Supremo Tribunal Federal para sustentar a ilicitude das provas oriundas do IPL nº 181/2005, bem como daquelas que reputava delas derivadas, com fundamento na teoria dos frutos da árvore envenenada.
A controvérsia foi apreciada pela 1ª Seção Criminal, que, por unanimidade, julgou improcedente a revisão criminal em 16/06/2026, tendo o respectivo acórdão transitado em julgado em 15/07/2026 (Revisão Criminal nº 6006295-34.2026.4.06.0000/TRF6, evento 36, DOC1).
Naquele julgamento, a 1ª Seção Criminal examinou, entre outros pontos, a extensão dos efeitos da decisão proferida na Rcl 79.749/MG, sua incidência sobre as provas produzidas no âmbito da Operação João de Barro e a alegação de ilicitude por derivação especificamente formulada por A. C. D. C..
Desse modo, a controvérsia acerca dos efeitos da decisão proferida na Rcl 79.749/MG sobre as provas relacionadas à Operação João de Barro já foi submetida à apreciação da 1ª Seção Criminal deste Tribunal, em revisão criminal ajuizada pelo próprio apelante, tendo a pretensão sido julgada improcedente por decisão transitada em julgado em 15/07/2026.
I - CONTEXTO DA INVESTIGAÇÃO NA "OPERAÇÃO JOÃO DE BARRO"
A presente ação penal decorre de investigações relacionadas à denominada "Operação João de Barro", voltada à apuração de fraudes em procedimentos licitatórios realizados em municípios mineiros. Segundo a denúncia, determinadas sociedades empresárias participavam reiteradamente dos mesmos certames e ajustavam previamente os respectivos resultados, mediante mecanismo de alternância ou “partilha” das licitações, simulando ambiente concorrencial para conferir aparência de regularidade aos procedimentos.
Nesse contexto, o Ministério Público Federal apontou que a Confiança Engenharia e Construções Ltda. participava de licitações juntamente com empresas relacionadas ao grupo investigado, entre elas a Santa Clara Construção e Incorporação Ltda. Especificamente em Coroaci/MG, no ano de 2008, Santa Clara e Confiança teriam participado conjuntamente de cinco procedimentos licitatórios, tendo a primeira vencido os três iniciais e a segunda os dois últimos, circunstância indicada pela acusação como reveladora de uma dinâmica de “partilha” dos certames.
É nesse cenário que se insere a Carta Convite nº 001/2008, objeto destes autos, da qual participaram Santa Clara Construção e Incorporação Ltda., Confiança Engenharia e Construções Ltda. e Ribeiro Mendes Construção e Incorporação Ltda., tendo o objeto sido adjudicado à Confiança. A hipótese acusatória é de que as empresas teriam participado de uma competição apenas aparente, destinada a conferir legitimidade a resultado previamente ajustado.
É sob essa perspectiva que se passa ao exame individualizado das apelações.
III - RECURSOS DE APELAÇÃO
1 - APELAÇÃO DE J. J. D. C. L.
Conheço do recurso.
1.1. MÉRITO
O apelante sustenta insuficiência de provas da existência do crime e da autoria, afirmando que a condenação se apoiou essencialmente em elementos colhidos na fase extrajudicial, sem confirmação suficiente em juízo. Requer, por conseguinte, a absolvição.
A insurgência não merece acolhimento.
Conforme descrito na denúncia, JAIRO era administrador da Confiança Engenharia e Construções Ltda., empresa vencedora da Carta Convite nº 001/2008. A imputação, contudo, não decorre simplesmente dessa condição, mas de elementos concretos que vinculam a documentação apresentada pela Confiança àquela produzida pelas empresas que figuraram como suas concorrentes.
Conforme consignado na sentença, embora o edital não tivesse fornecido modelo para a apresentação das propostas, Confiança Engenharia e Construções Ltda. e Santa Clara Construção e Incorporação Ltda. apresentaram documentos com dizeres idênticos e os mesmos erros de grafia, inclusive referência a “tomada de preços”, modalidade diversa daquela adotada no certame. O Juízo destacou, ainda, que as planilhas orçamentárias da Confiança, apresentadas por JAIRO, continham irregularidades gráficas coincidentes com as verificadas nas planilhas da Santa Clara, notadamente quanto ao alinhamento de linhas e ao emprego de fontes, circunstâncias consideradas indicativas de elaboração a partir de uma mesma matriz ou fonte.
A sentença registrou, ainda, que esse padrão de coincidências se estendeu a outros documentos do procedimento. As três empresas participantes apresentaram declarações relativas ao não emprego de menores com redação praticamente idêntica e a mesma incorreção textual, apesar de o edital não ter disponibilizado modelo para sua elaboração. Além disso, certificados de regularidade do FGTS e comprovantes de inscrição no CNPJ da Confiança e da Santa Clara foram emitidos no mesmo dia, em intervalos temporais reduzidos, circunstância igualmente considerada indicativa de obtenção conjunta ou mediante utilização do mesmo equipamento.
Tais elementos, objetivamente extraídos da documentação do próprio procedimento licitatório e valorados na sentença, ultrapassam a mera semelhança decorrente da padronização ordinariamente existente em certames dessa natureza. O que se verifica é a reprodução, por empresas formalmente concorrentes, de erros, expressões e particularidades não provenientes de modelo fornecido pela Administração, circunstância incompatível, segundo a conclusão adotada pelo Juízo de origem, com a elaboração autônoma e independente das respectivas propostas e documentos.
O contexto das licitações realizadas em Coroaci/MG também foi considerado na sentença. No ano de 2008, Confiança e Santa Clara participaram conjuntamente de cinco procedimentos licitatórios promovidos pelo Município, tendo a Santa Clara vencido os três primeiros e a Confiança os dois últimos. Embora essa circunstância, isoladamente, não seja suficiente para demonstrar a responsabilidade penal de JAIRO no presente feito, sua apreciação em conjunto com as particularidades verificadas na Carta Convite nº 001/2008 mostra-se compatível com a dinâmica de alternância entre as empresas reconhecida pelo Juízo sentenciante.
Também não procede a alegação de que a condenação estaria fundada exclusivamente em elementos colhidos na fase extrajudicial. A sentença conferiu especial relevância à própria documentação integrante do procedimento licitatório — notadamente às propostas comerciais, planilhas orçamentárias, declarações apresentadas pelas licitantes, certificados de regularidade do FGTS e comprovantes de inscrição no CNPJ —, cujas coincidências e particularidades são objetivamente verificáveis nos autos e puderam ser submetidas ao contraditório no curso da ação penal. A conclusão condenatória, portanto, não decorreu da simples reprodução das conclusões alcançadas na fase investigativa, mas da valoração do conjunto de elementos incorporados ao processo.
Nesse contexto, a condição de JAIRO como administrador da Confiança Engenharia e Construções Ltda., empresa vencedora do certame, não constitui fundamento autônomo de responsabilização penal. Assume relevância, contudo, quando conjugada com as particularidades da documentação apresentada pela empresa por ele administrada, com as coincidências verificadas em relação aos documentos das demais licitantes e com o contexto de participação reiterada dessas sociedades nos certames promovidos pelo Município. A convergência desses elementos fornece suporte à conclusão de que sua atuação não se limitou à apresentação regular de proposta em procedimento efetivamente competitivo, mas representou adesão consciente ao ajuste destinado a conferir aparência de disputa à Carta Convite nº 001/2008, não subsistindo dúvida razoável que imponha a absolvição.
Nego, portanto, provimento à apelação de J. J. D. C. L. quanto ao pedido absolutório, mantendo a condenação pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993.
1.2. DOSIMETRIA
1ª fase
A sentença valorou negativamente as circunstâncias do crime, em razão do modo de execução da fraude, que envolveu a utilização de pessoa jurídica formalmente constituída em nome de interposta pessoa para conferir aparência de efetiva concorrência ao certame, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção.
A valoração deve ser mantida.
Conforme reconhecido na sentença, a fraude não se limitou ao prévio ajuste entre empresas formalmente independentes, mas envolveu estrutura destinada a conferir maior aparência de legitimidade à competição simulada. Nesse contexto, a Santa Clara Construção e Incorporação Ltda., concorrente da Confiança Engenharia e Construções Ltda., estava formalmente constituída em nome de Lúcia Francisca da Silva, que declarou desconhecer a própria construtora, tendo o juízo concluído que sua administração de fato era exercida por A. C. D. C..
Essa particularidade assume relevância na dosimetria de JAIRO não pela simples atuação atribuída a outro acusado, mas por integrar o modo de execução da fraude à qual, conforme reconhecido no exame do mérito, o apelante aderiu conscientemente. JAIRO era administrador da Confiança Engenharia e Construções Ltda., empresa beneficiária da adjudicação, e a sentença concluiu, a partir do conjunto probatório, que tinha “plena ciência de que concorria para uma montagem”. A participação da Santa Clara, nas condições descritas, compunha precisamente a estrutura utilizada para conferir aparência de efetiva concorrência ao procedimento direcionado em favor da empresa por ele administrada.
Não se trata, portanto, de transferir a JAIRO circunstância pessoal relacionada à conduta de A. C. D. C., nem de lhe atribuir responsabilidade pela forma de constituição ou administração da Santa Clara. O que se considera, para fins de individualização da pena, é o maior grau de elaboração do próprio mecanismo fraudulento ao qual o apelante aderiu: a simulação da disputa não se valeu apenas da apresentação coordenada de propostas por empresas formalmente distintas, mas da participação, como concorrente aparente, de sociedade cuja estrutura societária contribuía para ocultar quem efetivamente a administrava.
Tal circunstância excede o necessário à configuração do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e revela maior elaboração do modo de execução da fraude. Mostra-se, assim, idônea a valoração negativa das circunstâncias do crime e proporcional o acréscimo de 4 (quatro) meses, razão pela qual mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção.
2ª e 3ª fases
Ausentes agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição, mantenho a pena definitiva de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção.
Pena de multa
A pena de multa permanece inalterada, nos termos fixados na sentença, uma vez que mantida integralmente a dosimetria da pena e ausente impugnação específica que justifique sua modificação.
Regime de pena
Mantenho, igualmente, o regime inicial aberto, estabelecido na sentença.
Nego provimento à apelação, no particular.
1.3. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Mantida a pena privativa de liberdade e inexistindo impugnação específica quanto às penas restritivas de direitos impostas em substituição, permanecem inalteradas a prestação pecuniária de 6 (seis) salários mínimos e a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, à razão de uma hora para cada dia de condenação, nas condições estabelecidas na sentença.
1.4. CONCLUSÃO
Nego provimento à apelação de J. J. D. C. L..
2. APELAÇÃO DE A. C. D. C.
Conheço do recurso.
2.1. MÉRITO
Quanto ao apelante A. C. D. C., a controvérsia consiste em verificar se os elementos probatórios são suficientes para demonstrar sua efetiva vinculação à Santa Clara Construção e Incorporação Ltda. e sua participação consciente no ajuste destinado a frustrar o caráter competitivo da Carta Convite nº 001/2008.
Sustenta a insuficiência do conjunto probatório para demonstrar sua participação no ajuste destinado a frustrar o caráter competitivo da Carta Convite nº 001/2008. Afirma não haver prova robusta de que tenha participado de combinação entre as empresas concorrentes, tampouco demonstração de como teria ocorrido o ajuste, de eventual proximidade entre seus integrantes ou da vantagem que lhe teria advindo da adjudicação. Alega, ainda, que o relatório da Controladoria-Geral da União teria caráter meramente indiciário, por apenas sugerir a possibilidade de que documentos apresentados pelas licitantes tivessem origem comum, e sustenta que elementos produzidos na fase investigativa não podem, isoladamente, fundamentar a condenação. Requer, assim, a absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
As alegações não comportam acolhimento.
A condenação não se encontra amparada exclusivamente nas semelhanças formais entre documentos das empresas participantes, nem na simples circunstância de o apelante possuir alguma relação com uma das pessoas jurídicas envolvidas. O conjunto probatório considerado na sentença apresenta elementos específicos de vinculação de ANTÔNIO CARLOS à Santa Clara Construção e Incorporação Ltda., sociedade que figurou no procedimento licitatório como concorrente da empresa que ao final foi declarada vencedora.
A sentença registrou que a Santa Clara participou da Carta Convite nº 001/2008 em contexto no qual foram identificadas relevantes coincidências entre a documentação das empresas formalmente concorrentes. Foram destacadas, entre outras circunstâncias, a existência de propostas com redação e erros gráficos semelhantes, declarações apresentadas pelas licitantes com dizeres praticamente idênticos e incorreções coincidentes, bem como a emissão de documentos pertencentes a empresas distintas em intervalos temporais extremamente reduzidos. A partir da análise conjunta desses elementos, o juízo concluiu que as propostas não haviam sido elaboradas de maneira independente, mas integravam procedimento montado para conferir aparência de competição ao certame.
No que especificamente diz respeito à Santa Clara Construção e Incorporação Ltda., a sentença consignou circunstância adicional de significativa relevância: não foi possível identificar, a partir dos próprios documentos do certame, quem efetivamente a teria representado na Carta Convite, tendo sido constatado que as assinaturas apostas em nome da sociedade não correspondiam às de sua sócia formal, Lúcia Francisca da Silva.
A prova relativa ao apelante, porém, avança para além dessa irregularidade documental. Conforme consignado na sentença, Lúcia Francisca da Silva, indicada no contrato social como sócia-administradora da Santa Clara, afirmou que seu genro Leandro e “Toninho”, identificado como ANTÔNIO CARLOS, levaram-lhe documentos para assinatura, sob a alegação de que seriam destinados à abertura de um depósito de gás, tendo declarado que sequer tinha conhecimento da existência da construtora Santa Clara.
O juiz sentenciante também levou em consideração interceptações telefônicas e depoimentos referidos na fundamentação para afastar a versão apresentada pelo apelante de que teria apenas auxiliado na constituição da sociedade empresária. A partir desses elementos, concluiu que ANTÔNIO CARLOS era quem efetivamente administrava a Santa Clara Construção e Incorporação Ltda., embora a sociedade estivesse formalmente constituída em nome de terceira pessoa.
Esse aspecto assume especial relevância quando apreciado em conjunto com a função desempenhada pela Santa Clara no certame. Não se trata, portanto, de responsabilizar o apelante pelo simples fato de manter vínculo com uma empresa que participou da licitação. A inferência condenatória decorre da conjugação de circunstâncias distintas e convergentes: a Santa Clara figurou como concorrente em procedimento reputado simulado; sua documentação apresentava coincidências relevantes com a de outra participante; sua sócia formal declarou desconhecer a própria sociedade e indicou o apelante como uma das pessoas responsáveis por levá-la a assinar os documentos de constituição; e os demais elementos apontados na sentença conduziram à conclusão de que era ANTÔNIO CARLOS quem exercia, de fato, a administração da empresa.
Também não prospera o argumento de que a condenação decorreria exclusivamente do relatório da Controladoria-Geral da União. O relatório administrativo foi utilizado como um dos componentes da reconstrução probatória, especialmente para evidenciar as coincidências verificadas nos documentos das empresas participantes. A responsabilidade individual de ANTÔNIO CARLOS, todavia, não foi extraída exclusivamente desse documento, mas igualmente de outros elementos indicados na sentença relativos à constituição e à administração efetiva da Santa Clara.
Do mesmo modo, a ausência de prova de efetivo recebimento ou partilha de vantagem econômica não desconstitui a conclusão alcançada pelo juiz a quo. A sentença assentou que o propósito atribuído ao ajuste consistia na obtenção de vantagem decorrente da adjudicação mediante frustração do caráter competitivo do certame, tendo considerado suficiente, para a configuração do delito imputado, a demonstração do prévio direcionamento da licitação, independentemente da posterior concretização integral do proveito econômico.
A tese de que não teria sido demonstrada a forma exata pela qual se realizou a combinação tampouco conduz à absolvição. A condenação foi construída por meio da análise conjunta de indícios considerados convergentes. No caso particular do apelante, esses indícios não dizem respeito apenas ao resultado irregular do procedimento, mas alcançam sua ligação concreta com uma das empresas utilizadas para conferir aparência de competição à licitação.
Não se está, portanto, diante de mera presunção fundada na posição empresarial do acusado. A cadeia probatória descrita na sentença permite estabelecer vínculo entre ANTÔNIO CARLOS, o efetivo controle da Santa Clara e a participação dessa sociedade no procedimento reputado fraudulento. A versão defensiva de atuação meramente periférica não oferece explicação capaz de afastar, de forma razoável, a convergência desses elementos.
Nesse contexto, o conjunto probatório mostra-se suficiente para demonstrar que o apelante aderiu conscientemente ao expediente destinado a simular a competição na Carta Convite nº 001/2008, não havendo espaço, quanto à autoria e ao elemento subjetivo, para a incidência do princípio do in dubio pro reo.
Nego, portanto, provimento à apelação de A. C. D. C. quanto ao pedido de absolvição, mantendo a condenação pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993.
2.2. DOSIMETRIA DA PENA DE A. C. D. C.
1ª fase
A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando que a exasperação fundada na utilização de pessoas jurídicas constituídas em nome de “laranjas” seria desproporcional e configuraria bis in idem, por se tratar de circunstância já abrangida pela própria reprovação do delito.
A sentença valorou negativamente apenas as circunstâncias do crime, com fundamento nesse modo de execução, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção.
A insurgência não merece acolhimento.
No caso de ANTÔNIO CARLOS, o fundamento apresenta vinculação concreta com sua própria atuação. Conforme reconhecido na sentença, o apelante era o administrador de fato da Santa Clara Construção e Incorporação Ltda., embora a sociedade estivesse formalmente constituída em nome de terceiros. A sócia formal Lúcia Francisca da Silva declarou desconhecer a própria construtora e relatou as circunstâncias em que lhe foram apresentados documentos para assinatura, elementos considerados pelo Juízo para concluir que ANTÔNIO CARLOS era quem efetivamente administrava a empresa.
A circunstância assume especial relevância porque a Santa Clara participou da Carta Convite nº 001/2008 como concorrente formal, contribuindo para conferir aparência de competição ao procedimento direcionado à Confiança Engenharia e Construções Ltda. A interposição de terceiros na estrutura societária, portanto, não constituiu dado periférico, mas integrou o próprio mecanismo utilizado para viabilizar a participação da empresa na competição simulada.
Não há bis in idem. A utilização de sociedade formalmente constituída em nome de terceiros e administrada de fato pelo apelante não constitui elemento necessário à configuração do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, que pode ser praticado independentemente desse expediente. Cuida-se, no caso, de circunstância adicional do modo de execução da fraude, reveladora de maior elaboração do mecanismo empregado para conferir aparência de regularidade ao certame.
Também não se verifica a alegada desproporcionalidade. Diante de uma única circunstância judicial desfavorável, a pena-base foi elevada em apenas 4 (quatro) meses, passando do mínimo legal de 2 (dois) anos para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, acréscimo que se mostra proporcional à circunstância concretamente valorada.
2ª e 3ª fases
Ausentes agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição, mantenho a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção.
Pena de multa
Mantenho a pena de multa estabelecida na sentença.
Regime de pena
Mantenho, igualmente, o regime inicial aberto, estabelecido na sentença.
Nego, portanto, provimento à apelação de A. C. D. C., no particular.
2.2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Mantida a pena privativa de liberdade e inexistindo impugnação específica quanto às penas restritivas de direitos impostas em substituição, permanecem inalteradas a prestação pecuniária de 6 (seis) salários mínimos e a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, à razão de uma hora para cada dia de condenação, nas condições estabelecidas na sentença.
2.3. CONCLUSÃO
Nego, portanto, provimento à apelação de A. C. D. C..
3. APELAÇÃO DE M. L. M.
Conheço do recurso.
3.1. MÉRITO
A apelante sustenta insuficiência de provas de sua participação consciente no ajuste fraudulento. Alega não ter sido demonstrada a forma pela qual teria ocorrido a combinação entre os licitantes, a relação entre seus participantes ou eventual vantagem por ela obtida. Argumenta, ainda, que os elementos apontados pela Controladoria-Geral da União possuem natureza meramente indiciária e invoca o princípio in dubio pro reo, requerendo a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
A pretensão absolutória não merece acolhimento.
A Ribeiro Mendes Construção e Incorporação Ltda. foi uma das três empresas participantes da Carta Convite nº 001/2008, juntamente com a Santa Clara Construção e Incorporação Ltda. e a Confiança Engenharia e Construções Ltda., esta última vencedora do certame. Segundo a acusação, embora Ismael Ribeiro da Silva e MAUSEJANE figurassem formalmente no quadro societário, a investigação apontou Luiz Armando Leal Mendes e a própria MAUSEJANE como administradores de fato da sociedade, cuja participação no certame teria servido para conferir aparência de competição ao procedimento previamente direcionado à Confiança.
A responsabilidade penal da apelante, contudo, não decorre simplesmente de sua condição societária, do vínculo familiar com Luiz Armando, seu irmão, ou da mera aposição de assinaturas. O que se deve verificar é se o conjunto probatório demonstra que sua atuação ocorreu com conhecimento e adesão ao ajuste fraudulento.
Nesse aspecto, em seu interrogatório, MAUSEJANE reconheceu como suas as assinaturas constantes dos documentos do procedimento licitatório, declarando que “se tem minha assinatura é porque eu realmente participava, quando não ia, eu assinava”. A sentença considerou essa afirmação incompatível com a alegação de desconhecimento acerca dos procedimentos realizados em nome da Ribeiro Mendes. A acusação registra, ainda, que sua participação na licitação ocorreu após autorização de Luiz Armando, circunstância que, associada à atuação de ambos na empresa, afasta a hipótese de utilização de seu nome sem conhecimento.
A esses elementos soma-se a própria documentação do certame. As três empresas participantes apresentaram declarações relativas ao não emprego de menores com dizeres praticamente idênticos e a mesma incorreção textual, embora o edital não tivesse fornecido modelo para sua elaboração. A circunstância assume relevância porque se tratava de empresas que, em uma competição efetiva, deveriam elaborar autonomamente a documentação apresentada.
É certo que a simples assinatura de documentos ou o parentesco com outro acusado não bastariam para demonstrar o dolo. No caso, entretanto, esses elementos não estão isolados. A participação pessoal de MAUSEJANE nos procedimentos, sua vinculação à administração da Ribeiro Mendes e a inserção dessa empresa em certame marcado por coincidências documentais entre licitantes formalmente concorrentes constituem indícios convergentes de atuação consciente na simulação da competição.
Não se trata, portanto, de equiparar eventual negligência ao elemento subjetivo do tipo, mas de extrair o conhecimento e a adesão da apelante da apreciação conjunta das circunstâncias concretamente demonstradas nos autos.
Também não conduz à absolvição a ausência de prova de vantagem econômica pessoalmente auferida pela apelante. A imputação acolhida na sentença não pressupõe que cada participante tenha recebido parcela individualizada do proveito econômico, mas que tenha concorrido para frustrar o caráter competitivo do certame com o propósito de propiciar vantagem decorrente da adjudicação.
Da mesma forma, a inexistência de prova direta do momento ou da forma pela qual se estabeleceu a combinação não impede sua demonstração por prova indiciária. Em ajustes dessa natureza, os indícios podem fundamentar a conclusão condenatória quando, apreciados em conjunto, formam cadeia lógica e convergente acerca da participação consciente do agente.
No caso, a atuação pessoal da apelante, sua vinculação à administração da Ribeiro Mendes e as circunstâncias em que a empresa participou da Carta Convite nº 001/2008 conferem suporte suficiente à conclusão de que MAUSEJANE aderiu conscientemente à participação da Ribeiro Mendes na competição simulada, não subsistindo dúvida razoável a justificar a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Nego, portanto, provimento à apelação quanto ao pedido absolutório.
3.2. DOSIMETRIA DA PENA DE M. L. M.
1ª fase
A defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando que a exasperação fundada na utilização de pessoas jurídicas constituídas em nome de “laranjas” seria desproporcional e configuraria bis in idem, por se tratar de circunstância já abrangida pela própria reprovação do delito.
A sentença valorou negativamente apenas as circunstâncias do crime, com fundamento nesse modo de execução, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção.
A insurgência merece acolhimento, embora por fundamento diverso.
A utilização de sociedades formalmente constituídas em nome de interpostas pessoas pode caracterizar modo de execução mais elaborado e justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime, pois se trata de expediente que não integra as elementares do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Não há, portanto, bis in idem por esse fundamento. É necessário, contudo, que essa particularidade da execução guarde vinculação concreta com a atuação do agente cuja pena está sendo individualizada.
No caso de MAUSEJANE, a própria imputação registra que ela integrava formalmente o quadro societário da Ribeiro Mendes Construção e Incorporação Ltda., ao lado de Ismael Ribeiro da Silva, sendo-lhe atribuída também participação na administração de fato da sociedade juntamente com Luiz Armando. Não foi individualizado, contudo, elemento concreto que permita atribuir à apelante a utilização de interpostas pessoas como mecanismo específico de execução da fraude.
Sua situação distingue-se, nesse aspecto, daquelas examinadas em relação a A. C. D. C. e J. J. D. C. L.. Quanto ao primeiro, a sentença reconheceu que era o verdadeiro administrador da Santa Clara, embora a sociedade estivesse formalmente constituída em nome de terceiros. Em relação a Jairo, administrador da Confiança, empresa beneficiária da adjudicação, o Juízo assentou expressamente que tinha “plena ciência de que concorria para uma montagem”, permitindo relacionar sua atuação ao mecanismo empregado para conferir aparência de competição ao certame.
Quanto a MAUSEJANE, embora demonstrada sua participação consciente na competição simulada, não há fundamentação individualizada suficiente para concluir que tivesse ciência da utilização de interpostas pessoas na estrutura das demais sociedades ou que houvesse aderido a essa particular forma de execução da fraude. A prova suficiente para sustentar a condenação não autoriza, por si só, que todas as particularidades executórias relacionadas à atuação dos demais agentes sejam utilizadas para agravar sua pena.
Ausente, portanto, fundamento individualizado para a valoração negativa das circunstâncias do crime, afasto o vetor desfavorável e reduzo a pena-base para 2 (dois) anos de detenção.
2ª e 3ª fases
Ausentes agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena em 2 (dois) anos de detenção.
Pena de multa
Quanto à pena de multa, embora o afastamento da circunstância judicial desfavorável e o consequente redimensionamento da pena privativa de liberdade imponham, em princípio, a readequação da sanção pecuniária, verifica-se que a sentença já a fixou no percentual mínimo de 2%, previsto no art. 99, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Assim, embora afastado o vetor negativo, não há margem para redução quantitativa da multa abaixo do percentual mínimo já aplicado, razão pela qual a mantenho no patamar estabelecido na sentença.
Regime de pena
Mantenho o regime inicial aberto, estabelecido na sentença.
Dou parcial provimento à apelação, no particular, para reduzir a pena-base para 2 (dois) anos de detenção.
3.3. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Em razão do redimensionamento da pena privativa de liberdade, impõe-se também a adequação das penas restritivas de direitos impostas em substituição.
A prestação pecuniária, fixada na sentença em 6 (seis) salários mínimos, deve ser reduzida para 4 (quatro) salários mínimos.
Quanto à prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, permanece o critério estabelecido na sentença de uma hora de serviço para cada dia de condenação, devendo sua duração observar a pena definitiva ora reduzida para 2 (dois) anos de detenção, cabendo ao juízo da execução penal estabelecer as condições concretas de cumprimento.
Dou provimento ao recurso, no particular.
3.4. CONCLUSÃO
Dou provimento parcial ao recurso de M. L. M..
4. APELAÇÃO DE W. D. A.
Conheço do recurso.
4.1. PRELIMINARES
4.1.1. DA ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA
O apelante sustenta a inépcia da denúncia, ao argumento de que a peça acusatória não teria individualizado suficientemente sua conduta, limitando-se a formular imputações genéricas incompatíveis com o exercício do contraditório e da ampla defesa.
A preliminar não merece acolhimento.
Nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou elementos que permitam identificá-lo, a classificação jurídica do fato e, quando necessário, o rol de testemunhas.
No caso, a peça acusatória descreve o contexto da suposta fraude à Carta Convite nº 001/2008, identifica o procedimento licitatório, as empresas e os agentes envolvidos e individualiza a atuação atribuída ao apelante. Segundo a imputação, W. D. A., então prefeito de Coroaci/MG, teria participado do direcionamento do certame, dando prosseguimento ao procedimento e praticando os atos de homologação e adjudicação em favor da Confiança Engenharia e Construções Ltda., indicada como empresa previamente favorecida pelo ajuste.
A narrativa acusatória, portanto, delimitou suficientemente o fato imputado e permitiu o exercício da defesa, tanto que o apelante pôde impugnar especificamente sua participação, sustentando ausência de ingerência sobre a comissão de licitação, desconhecimento das irregularidades, atuação dos órgãos técnicos e existência de pareceres favoráveis à regularidade do procedimento.
Rejeito a preliminar.
4.1.2. DA ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DA COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
O apelante sustenta a nulidade dos atos processuais praticados pelo Juízo Federal de primeiro grau durante o período em que exerceu o cargo de Prefeito de Coroaci/MG, ao argumento de que, nesse intervalo, detinha prerrogativa de foro perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
A preliminar igualmente não procede.
Conforme se extrai do histórico processual, sobrevindo a informação de que WALTER ALMEIDA havia sido eleito prefeito de Coroaci/MG para o mandato de 2013/2016, o Juízo Federal declinou da competência e determinou a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Posteriormente, encerrado o mandato eletivo e cessada a prerrogativa de função, determinou-se o retorno do processo ao Juízo Federal de origem para prosseguimento da ação penal.
Recebidos novamente os autos, o Ministério Público Federal requereu a ratificação dos atos processuais praticados após a alteração da competência. O Juízo de origem examinou expressamente a questão, reconheceu a validade dos atos praticados anteriormente à modificação da competência, ratificou os atos subsequentes e determinou a renovação daqueles considerados necessários à preservação do contraditório e da ampla defesa, prosseguindo-se a instrução com nova audiência para complementação da prova oral e interrogatório dos acusados.
Desse modo, eventual controvérsia decorrente da modificação temporária da competência foi expressamente enfrentada no curso do processo, tendo sido adotadas providências destinadas a preservar as garantias processuais dos acusados.
Além disso, o apelante não demonstra prejuízo concreto decorrente dos atos cuja invalidação pretende. Ao contrário, após o retorno dos autos ao primeiro grau, foram renovados os atos instrutórios reputados necessários justamente para assegurar o exercício da ampla defesa.
A declaração de nulidade, nessas circunstâncias, não pode decorrer da simples constatação de alteração temporária da competência, desacompanhada da indicação de efetiva repercussão sobre o exercício da defesa ou sobre a validade da prova utilizada para a condenação.
Rejeito a preliminar.
4.1.3. DA ALEGADA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO
O apelante sustenta, ainda, nulidade decorrente de irregularidade na intimação de seu defensor para audiência de instrução e da atuação de defensor ad hoc, que não teria formulado perguntas às testemunhas, circunstâncias que, segundo alega, teriam comprometido o exercício da defesa técnica.
A alegação não prospera.
Após o retorno dos autos ao Juízo Federal de origem, foram adotadas providências destinadas a assegurar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive mediante renovação dos atos instrutórios considerados necessários.
Conforme registrado no histórico processual, foi oportunizado especificamente a WALTER ALMEIDA manifestar-se acerca da necessidade de reinquirição das testemunhas Tânia Duarte Gonçalves Rigo e Rita Duarte Gonçalves, não tendo a defesa requerido a renovação da prova oral quanto a elas.
A circunstância é particularmente relevante para a aferição do alegado prejuízo. Ainda que se admitisse alguma deficiência na atuação do defensor ad hoc na audiência anterior, foi posteriormente oferecida à defesa constituída oportunidade para requerer nova inquirição das testemunhas e, assim, formular as perguntas que entendesse pertinentes, providência que não foi postulada.
Além disso, nas razões de apelação não se indica concretamente qual pergunta relevante deixou de ser formulada, qual fato pertinente à imputação poderia ter sido esclarecido pelas testemunhas ou de que modo a atuação do defensor ad hoc repercutiu sobre o resultado da instrução. A alegação de prejuízo permanece, portanto, formulada em termos abstratos.
Nesse contexto, não se identifica comprometimento efetivo do exercício da defesa capaz de justificar a anulação da instrução, sobretudo porque foi oportunizada a renovação da prova reputada necessária e a defesa não requereu a reinquirição das testemunhas.
Rejeito a preliminar.
4.2. MÉRITO
No mérito, o apelante alega ausência de prova da autoria e do elemento subjetivo. Afirma que não integrava a comissão de licitação, não participava da elaboração ou do exame das propostas e não interferia nos atos de habilitação e julgamento. Aduz que o procedimento foi submetido aos setores técnicos competentes, inclusive à assessoria jurídica e ao controle interno, que se manifestaram favoravelmente à sua regularidade. Alega, ainda, que não recebeu vantagem, que a obra foi executada e que não houve prejuízo ao erário, sustentando que a condenação decorreu, em última análise, da mera condição de prefeito de Coroaci/MG.
A pretensão absolutória não merece acolhimento.
É certo que a condição de Chefe do Poder Executivo e a prática dos atos de homologação e adjudicação não são suficientes, por si sós, para atribuir ao gestor responsabilidade penal por fraude ocorrida em procedimento licitatório. A condenação pressupõe elementos que, analisados em conjunto, permitam concluir que o agente tinha conhecimento do direcionamento e aderiu conscientemente ao ajuste.
No caso, a Carta Convite nº 001/2008 não constituiu episódio isolado de participação conjunta das empresas envolvidas perante a Administração de Coroaci. Segundo os elementos considerados nos autos, somente no ano de 2008, Confiança Engenharia e Construções Ltda. e Santa Clara Construção e Incorporação Ltda. participaram conjuntamente de cinco procedimentos licitatórios promovidos pelo Município, tendo a Santa Clara vencido os três primeiros e a Confiança os dois últimos, circunstância apontada como indicativa de alternância entre as empresas na obtenção dos objetos licitados. Embora esse dado não demonstre, isoladamente, a ciência do apelante, integra o contexto em que se desenvolveu o certame ora examinado.
A Carta Convite nº 001/2008, por sua vez, apresentou particularidades que atingiam a própria autenticidade da competição. A sentença destacou que Confiança e Santa Clara apresentaram propostas com dizeres idênticos e os mesmos erros gráficos, além de declarações das empresas licitantes com redação e incorreções coincidentes, embora não houvesse modelo fornecido pela Administração, bem como documentos de empresas distintas emitidos em intervalos temporais extremamente reduzidos. Esses elementos foram considerados indicativos de que as propostas não haviam sido elaboradas de maneira autônoma, mas no contexto de uma competição simulada.
É nesse cenário que deve ser apreciada a atuação de WALTER ALMEIDA. Na condição de prefeito e autoridade competente, deu prosseguimento ao procedimento, homologou o resultado e adjudicou o objeto à Confiança Engenharia e Construções Ltda., precisamente a empresa apontada como previamente favorecida pelo ajuste. Tais atos não constituem prova autônoma do dolo, mas assumem significado quando conjugados com o padrão de participação das empresas nos certames promovidos pelo Município e com as circunstâncias específicas indicativas de simulação da concorrência na licitação em exame.
A existência de pareceres jurídicos e de manifestações do controle interno favoráveis à regularidade do procedimento constitui elemento relevante para a tese defensiva de ausência de dolo, mas não é suficiente, por si só, para afastar a conclusão alcançada na sentença. Tais manifestações se inserem no exame jurídico-formal dos atos submetidos aos órgãos de assessoramento e controle e não equivalem à verificação da inexistência de prévio ajuste entre os licitantes. Além disso, a circunstância de os órgãos técnicos não terem identificado a fraude não conduz necessariamente à conclusão de que o apelante também a desconhecia, pois a imputação não decorre de mera falha de fiscalização nem da simples posição hierárquica por ele ocupada. A ciência de WALTER é extraída, segundo a fundamentação adotada, da apreciação conjunta de outros elementos do caso concreto, especialmente da reiteração da participação das mesmas empresas em certames promovidos pelo Município, das particularidades documentais indicativas de competição simulada e de sua atuação, na condição de autoridade competente, na conclusão do procedimento que resultou na adjudicação do objeto à empresa apontada como previamente favorecida. Os pareceres e manifestações de controle interno, portanto, embora devam ser considerados na análise do elemento subjetivo, não se mostram suficientes para neutralizar, isoladamente, a convergência dos demais elementos valorados no conjunto probatório.
A prova da ciência do apelante é, portanto, indiciária e deve ser apreciada em sua convergência. De um lado, verifica-se a reiteração, no âmbito da própria Administração Municipal, da participação conjunta das empresas apontadas como integrantes do arranjo; de outro, o procedimento específico apresenta coincidências documentais consideradas incompatíveis com uma disputa independente; e, nesse contexto, o apelante, na condição de autoridade responsável pela conclusão do certame, praticou os atos que resultaram na adjudicação à empresa indicada como previamente favorecida.
Não se presume, assim, que WALTER tivesse conhecimento de toda irregularidade administrativa em razão do cargo que exercia, nem se lhe atribui responsabilidade objetiva pelos atos da comissão de licitação. A conclusão acerca do elemento subjetivo decorre da análise conjunta das circunstâncias concretas do certame e de sua atuação na conclusão do procedimento, consideradas suficientes pela sentença para afastar a hipótese de atuação meramente burocrática e alheia ao ajuste.
Também não conduz à absolvição a alegação de que a obra foi efetivamente executada ou de que não houve prejuízo patrimonial comprovado. A imputação acolhida na sentença refere-se à frustração do caráter competitivo do procedimento com o propósito de obter vantagem decorrente da adjudicação, razão pela qual a posterior execução do objeto não descaracteriza a fraude reconhecida no certame.
Da mesma forma, não se exige demonstração de que WALTER tenha recebido pessoalmente vantagem econômica. Segundo a imputação, o benefício visado pelo ajuste consistia no favorecimento da empresa previamente escolhida mediante a adjudicação do objeto, não sendo a obtenção de acréscimo patrimonial pelo agente público o fundamento da condenação.
Nesse quadro, os elementos probatórios, considerados de forma conjunta, ultrapassam a mera constatação de que WALTER ocupava o cargo de prefeito ou subscreveu os atos finais da licitação e conferem suporte à conclusão de que tinha ciência do direcionamento e aderiu ao ajuste destinado a frustrar o caráter competitivo da Carta Convite nº 001/2008.
Nego provimento à apelação de W. D. A. quanto ao pedido absolutório.
4.3. DOSIMETRIA DA PENA DE W. D. A.
1ª fase
O apelante requer a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a justificar a exasperação.
A sentença valorou negativamente a culpabilidade, em razão da condição de Prefeito Municipal e do especial dever de zelo com a coisa pública, bem como as circunstâncias do crime, diante da utilização, na execução da fraude, de pessoas jurídicas formalmente constituídas em nome de “laranjas”, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção.
A fundamentação deve ser mantida.
Quanto à culpabilidade, a condição de Prefeito Municipal constitui fundamento idôneo para a maior censura da conduta. O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é crime comum, não exigindo qualidade especial do sujeito ativo, de modo que a posição de Chefe do Poder Executivo não integra as elementares do tipo penal.
Nessa perspectiva, a prática do delito por agente a quem, pelo sufrágio popular, foi confiada a administração do Município e a preservação do interesse público revela maior reprovabilidade da conduta. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, especificamente em relação ao delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, a valoração negativa da culpabilidade fundada na condição de Prefeito Municipal (AgRg no REsp 1.795.894/PB, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 8/4/2019; HC 193.124/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 17/12/2012).
Não há bis in idem, pois a qualidade de Prefeito não foi utilizada como elemento necessário à configuração do delito, mas para aferir o maior grau de censurabilidade da conduta daquele que, investido na chefia da Administração Municipal, adere à fraude em procedimento licitatório promovido pelo próprio Município.
Também deve ser mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime. O esquema não se limitou ao ajuste entre licitantes ou ao direcionamento do resultado, mas envolveu a utilização de sociedade formalmente constituída em nome de terceiros para integrar a competição simulada, conferindo maior elaboração ao mecanismo empregado para aparentar regularidade e concorrência.
No caso de WALTER, essa circunstância se insere no próprio modo de execução do ajuste ao qual aderiu conscientemente. Conforme reconhecido no exame do mérito, o apelante, na condição de autoridade responsável pela conclusão do procedimento, homologou o resultado e adjudicou o objeto à Confiança, empresa beneficiária de certame cuja aparência de competitividade foi construída mediante a participação das sociedades utilizadas na simulação da disputa. Não se trata, portanto, de lhe atribuir automaticamente circunstância decorrente da atuação isolada de outro acusado, mas de considerar particularidade do mecanismo fraudulento ao qual aderiu e cuja finalidade concorreu para concretizar.
Essa situação não se confunde com a de MAUSEJANE, em relação à qual, embora demonstrada a participação consciente na competição simulada, não foi individualizado elemento suficiente para vincular a apelante à utilização de interpostas pessoas como particular mecanismo de execução da fraude.
A utilização dessa estrutura societária não constitui elemento necessário à configuração do delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e representa circunstância concreta adicional, apta a justificar a valoração negativa das circunstâncias do crime.
Presentes, portanto, duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se proporcional a fixação da pena-base em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, correspondente ao acréscimo de quatro meses para cada vetor negativamente valorado, o que coincide perfeitamente com a fração de 1/6, parâmetro utilizado pelo STJ (STJ – Habeas Corpus 412.205/PE, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 20/02/2018, p. 02/03/2018).
2ª e 3ª fases
Ausentes agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição, mantenho a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção.
Mantenho a pena de multa fixada em 2,5% da base de cálculo estabelecida na sentença, compatível com a maior censura reconhecida na primeira fase da dosimetria.
Mantenho o regime inicial aberto, estabelecido na sentença
Nego provimento à apelação de W. D. A., no particular.
4.4. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
A defesa requer, subsidiariamente, a redução da prestação pecuniária, fixada em 8 (oito) salários mínimos, para R$ 1.000,00, bem como a redução da prestação de serviços à comunidade, para uma hora de serviço por mês de condenação, alegando impossibilidade de cumprimento nos moldes estabelecidos na sentença.
Quanto à prestação pecuniária, a alegação genérica de dificuldade financeira não basta, por si só, para justificar a redução pretendida. A sentença fixou a sanção em 8 (oito) salários mínimos, dentro dos limites legais, e a defesa não apresentou elementos concretos suficientes para demonstrar que o montante seja desproporcional às condições econômicas do apelante ou torne inviável o cumprimento da medida.
Também não comporta acolhimento o pedido de redução da prestação de serviços à comunidade para uma hora por mês de condenação. A medida deve observar os parâmetros legais estabelecidos para a pena substitutiva, não cabendo sua redução ao patamar pretendido apenas em razão da conveniência ou disponibilidade do condenado.
Mantenho, portanto, as penas restritivas de direitos nos termos estabelecidos na sentença, sem prejuízo de eventual adequação de suas condições de cumprimento pelo juízo da execução penal, nos limites legalmente admitidos.
Nego provimento à apelação de W. D. A., no ponto.
4.5. DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA
A defesa requer a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, ao argumento de que W. D. A. não possui condições financeiras de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.
A aferição da alegada hipossuficiência econômica pressupõe a análise da situação financeira do condenado no momento em que se tornar exigível o pagamento das custas processuais. No caso, os elementos indicados pela defesa não permitem, nesta fase, conclusão segura acerca da capacidade econômica atual do apelante, recomendando-se que a questão seja apreciada pelo juízo da execução penal, que disporá de melhores condições para verificar concretamente sua situação econômico-financeira.
Desse modo, difiro para o juízo da execução penal a apreciação do pedido de gratuidade da justiça, inclusive quanto à exigibilidade das custas processuais, à vista da situação econômico-financeira do condenado no momento oportuno.
4.6. DA PRESCRIÇÃO
A defesa de W. D. A. requer, subsidiariamente, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, condicionando expressamente o pedido à hipótese de redução da pena aplicada na sentença.
No caso, contudo, a pena imposta ao apelante foi integralmente mantida, não se verificando a condição à qual a própria defesa subordinou a pretensão prescricional. Resta, assim, prejudicado o exame do pedido subsidiário de reconhecimento da prescrição formulado exclusivamente para a hipótese de redimensionamento da pena.
4.7. CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito as preliminares, nego provimento à apelação de W. D. A. quanto às demais pretensões recursais e difiro para o juízo da execução penal a apreciação do pedido de gratuidade da justiça, ficando prejudicado o exame do pedido subsidiário de reconhecimento da prescrição formulado exclusivamente para a hipótese de redução da pena.
IV - DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por rejeitar as preliminares, negar provimento às apelações de A. C. D. C., J. J. D. C. L. e W. D. A. e dar parcial provimento à apelação de M. L. M., nos termos da fundamentação. Após o trânsito em julgado para o MPF, voltem os autos conclusos para análise da prescrição com relação a M. L. M..
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000549122v77 e do código CRC d10a367f.
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