Apelação Cível Nº 1001580-92.2020.4.01.3812/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que (i) reconheceu a especialidade dos intervalos de 05/07/1988 a 03/06/1996, 01/10/1997 a 11/04/1999 e 12/11/1999 a 04/06/2019, em razão do exercício do cargo de "vigilante armado", e (ii) e condenou o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial desde a DER (17/09/2019).
Em seu recurso, o apelante requer a reforma integral da sentença, excluindo-se a especialidade admitida em sentença.
Subsidiariamente requer que, caso mantido o benefício, seja descontado dos valores atrasados os períodos em que o segurado persistiu em atividade especial.
Com as contrarrazões da parte ré, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Sentença dispensada da remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, I do CPC/2015.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Aposentadoria por tempo de contribuição
No tocante à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição regida pelas normas anteriores à EC 103/19, há em nosso ordenamento jurídico três situações a serem consideradas, quais sejam: i) preenchimento dos requisitos em data anterior a 16/12/1998 (data da vigência da EC nº 20/1998) - integral aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço para o homem e 30 (trinta) anos para a mulher, e, proporcional com redução de 5 (cinco) anos de trabalho para cada, hipótese em que deverá ser respeitado o direito adquirido, insculpido no art. 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não sendo possível juridicamente a exigência do limite etário contido no art. 9o, inciso I, da Emenda Constitucional nº 20/98, bem como do período adicional de contribuição equivalente a 40%. Neste caso, o fato narrado sofrerá incidência da lei vigente à época do preenchimento das condições legais, conforme princípios gerais de direito intertemporal; ii) não preenchimento do período mínimo de 30 (trinta) anos em 16/12/1998, tornando-se obrigatória para a aposentadoria a observância dos requisitos contidos na EC nº 20/1998, sendo indispensável contar o segurado com 53 (cinquenta e três anos) de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher, bem como a integralização do percentual de contribuição (pedágio equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação da emenda, faltaria para atingir o limite de tempo mínimo de contribuição, para aposentadoria integral, e, 40% (quarenta por cento) para a proporcional); iii) e, por fim, a aposentadoria integral, prevista no § 7º do art. 201 da CR/1988, não se lhe aplicando as regras de transição discriminadas acima, sendo necessário apenas o tempo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30(trinta) anos, se mulher.
Com o advento da reforma do sistema previdenciário por meio da EC nº 103/2019, entraram em vigor novas regras acerca de requisitos para concessão da aposentadoria voluntária, cujas normas serão pontuadas na medida em que aplicáveis e relacionadas aos limites do efeito devolutivo definido pela parte recorrente.
Do Tempo especial
O benefício previdenciário é regido pela lei vigente ao tempo da aquisição do direito. Da mesma forma, o reconhecimento do tempo de serviço especial deve levar em conta a lei vigente ao tempo em que foram exercidas as atividades tidas como prejudiciais à saúde.
Partindo dessa premissa, e tendo em vista a significativa sucessão de leis disciplinadoras da matéria, passa-se, então, a algumas considerações sobre a contagem do tempo de serviço como especial.
Até o advento da Lei 9.032/95, de 29/04/1995, para a comprovação do tempo de serviço especial, bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada entre aquelas arroladas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional) ou que, independentemente da atividade ou da profissão, houvesse exposição a agentes agressivos arrolados nos decretos retromencionados (enquadramento por agente nocivo).
No enquadramento por agente nocivo, a sujeição ao agente deveria ser demonstrada por meio do formulário próprio (IS SSS 501.19/71, ISS-132, SB-40, DISES BE 5235), sendo desnecessária a comprovação por meio de laudo técnico, exceto em algumas situações como no caso de exposição aos agentes ruído e calor. Além disso, não era exigível que a exposição ao agente prejudicial fosse de forma permanente, não ocasional nem intermitente, já que tal exigência somente foi introduzida pela Lei 9.032/95 (Súmula 49 da TNU).
A partir da edição da Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão (Formulário SB 40/ DSS 8030) preenchido pelo empregador, não se exigindo laudo técnico, exceto, repita-se, para atividades cuja exposição necessitasse de medição técnica, como o ruído. Logo, a partir de 29/04/1995, não é mais possível o enquadramento do tempo especial em razão da categoria profissional (art. 261 da IN INSS/PRES 128/2022), vedação constitucionalizada com a EC 103/2019.
Com a edição da MP nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, de 10/12/1997, foi exigido, além dos formulários SB 40 ou DSS 8030, laudo pericial que atestasse as condições de trabalho, o que foi corroborado pelo Decreto 2.172/97, de 06/03/1997, que regulamentou a Lei 9.032/95.
Portanto, passou a ser necessária a elaboração de laudo técnico para a comprovação da exposição do trabalhador aos agentes nocivos. Todavia, para os períodos laborados a partir de 01/01/2004, o único documento exigido passou a ser o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, a ser emitido pela empresa empregadora ou preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), com indicação do responsável técnico habilitado, nos termos do art. 58, §§ 1º e 4º da Lei 8.213/91.
Ressalte-se que o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, a teor do disposto no § 7º do art. 68 do Decreto 3.048/99 e artigos 280, parágrafo único e art. 281, §5º, ambos da IN INSS/PRES 128/2022.
Além do PPP, a comprovação das condições de trabalho pode ser feita por meio de prova pericial, que não precisa necessariamente ser contemporânea ao período trabalhado (Súmula 68 da TNU) e poderá ser realizada de forma indireta ou por similaridade quando não for possível reconstituir as condições do local em que se deu a prestação de serviço.
Também vale salientar que a percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade pelo trabalhador não enseja, por si só, o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada, pois as sistemáticas dos Direitos Trabalhista e Previdenciário são distintas (REsp n. 1.810.794/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 28/10/2019). Por exemplo, a percepção do adicional de insalubridade pode derivar de acordo coletivo da categoria profissional, ainda que o funcionário tenha desempenhado atividade administrativa.
Cumpre destacar que, tratando da caracterização das atividades especiais, estão as disposições da IN INSS/PRES 128/2022, a partir do art. 268.
Por fim, ressalte-se que, relativamente às atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, não é afetado pelo uso de EPI. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento adotado pelo próprio INSS, conforme IN INSS/PRES 128/2022, artigos 285 e 291.
Permanência e habitualidade
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde do segurado referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como faz crer o INSS. (...) Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho” (RE 1578404/PR, STJ, Primeira Turma, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/09/2019).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Fonte de custeio
Quanto à fonte de custeio da aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal já apreciou a questão quando do julgamento do Agravo (ARE) 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, esclarecendo que o referido benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, in verbis:
[...]
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Trecho extraído da ementa do ARE 664335/SC)
Portanto, não há que se falar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio.
Uso de EPI
Relativamente ao ruído, no julgamento do ARE 664335, sob o regime de repercussão geral (Tema 555), o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, em casos de exposição a ruído em níveis superiores aos limites previstos na legislação, o uso de EPI, ainda que eficaz, não descaracteriza o tempo de serviço como especial.
Sobre os demais agentes insalubres, ao julgar o Tema 1090, o STJ estabeleceu as seguintes teses:
I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido.
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor.
Quanto à utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) nos casos de exposição a agentes perigosos (eletricidade, explosão, etc), é imprescindível proceder ao devido distinguishing em relação à hipótese tratada no Tema 1090 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Naquele precedente do STJ, a controvérsia restringiu-se à discussão acerca da eliminação ou neutralização da nocividade de agentes insalubres mediante o uso de EPI, não abrangendo situações relacionadas a agentes perigosos.
Embora tanto a insalubridade quanto a periculosidade sejam condições que ensejam o pagamento de adicionais na seara do Direito do Trabalho, estas atividades se diferem claramente quanto à natureza do risco: a insalubridade decorre da exposição a agentes capazes de comprometer a saúde do trabalhador, como ruído, calor, substâncias químicas e agentes biológicos; por sua vez, a periculosidade envolve o risco iminente à integridade física ou à vida, como é o caso da eletricidade, explosivos e inflamáveis.
Com efeito, sendo diferentes os riscos envolvidos nas atividades insalubres e perigosas, a análise da eficácia dos respectivos equipamentos de proteção individual há se ser igualmente compreendida de forma distinta, levando-se em conta as particularidades de cada agente perigoso a que exposto o segurado.
Dessa forma, considerando que os agentes insalubres e perigosos produzem riscos de ordem distinta, e que o Tema 1090 se limitou à análise de substâncias químicas insalubres, conclui-se que o referido entendimento não se aplica necessariamente às atividades tidas como perigosas.
Do caso concreto
Estabelecidas essas premissas, passo à análise dos períodos controvertidos em apelação pelo INSS:
a) 05/07/1988 a 28/04/1995: cargo "vigilante" com porte de arma de fogo - PPP no Evento1, PPP9;
b) 29/04/1995 a 03/06/1996: cargo "vigilante" com porte de arma de fogo - PPP no Evento1, PPP9;
c) 01/10/1997 a 11/04/1999: cargo "vigilante" - PPP no Evento1, PPP10;
d) 12/11/1999 a 04/06/2019: cargo "vigilante" - PPP no Evento1, PPP11.
Quanto ao período referido no item "a", anterior a 29/04/1995, faz-se possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento profissional, nos termos do código 2.5.7 do Anexo do Decreto 53.831/64.
Aplicando esse entendimento:
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. RECONHECIMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28/04/1995. IMPOSSIBILIDADE APÓS 29/04/1995. TEMA 1.031/STJ E TEMA 1.209/STF. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelações interpostas pelo autor e pelo INSS contra sentença que reconheceu parcialmente períodos de atividade especial exercida como vigilante, com conversão em tempo comum, e determinou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, discutindo-se a ampliação ou exclusão do reconhecimento de períodos especiais e seus efeitos no benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se os períodos laborados como vigilante antes de 28/04/1995 podem ser reconhecidos como especiais independentemente do uso de arma de fogo; (ii) estabelecer se é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante após 29/04/1995 e, especialmente, após o Decreto nº 2.172/1997. III. RAZÕES DE DECIDIR O STJ, no Tema 1.031, admite o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, até 28/04/1995, por enquadramento por categoria profissional ou equiparação à função de guarda, com base nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979.Até 28/04/1995, basta a comprovação do exercício da atividade de vigilante por qualquer meio de prova idôneo, sendo desnecessária a demonstração do porte de arma de fogo.A partir de 29/04/1995, a Lei nº 9.032/1995 extingue o enquadramento por categoria profissional, exigindo comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos.Após 05/03/1997, com o Decreto nº 2.172/1997, exige-se laudo técnico para comprovação da especialidade.O STF, no Tema 1.209, fixa que a atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, não se caracteriza como especial após a vigência das novas regras, afastando o enquadramento automático.Os períodos de 16/09/1981 a 18/05/1982, 16/06/1982 a 30/09/1982 e 04/10/1982 a 01/07/1993 devem ser reconhecidos como especiais, por se situarem em período anterior a 28/04/1995.Os períodos posteriores a 29/04/1995 não podem ser integralmente reconhecidos como especiais, admitindo-se apenas o intervalo até 28/04/1995 quando cabível.A revisão dos períodos reconhecidos implica o recálculo do tempo de contribuição e assegura o direito à aposentadoria integral desde a DER. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido e parcialmente provido. Tese de julgamento: A atividade de vigilante exercida até 28/04/1995 pode ser reconhecida como especial por enquadramento por categoria profissional, independentemente do uso de arma de fogo.A partir de 29/04/1995, o reconhecimento de atividade especial exige comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, não sendo possível o enquadramento automático por categoria profissional.Após o Decreto nº 2.172/1997, a caracterização da especialidade depende de prova técnica específica.É vedado o reconhecimento da atividade de vigilante como especial após as alterações legislativas, conforme entendimento do STF no Tema 1.209. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.213/1991, arts. 57 e 58; Lei nº 9.032/1995; Decreto nº 53.831/1964; Decreto nº 83.080/1979; Decreto nº 2.172/1997; CPC, arts. 1.030, II, e 1.040, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.830.508/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 02/03/2021 (Tema 1.031); STF, RE nº 870.947/SE (Tema 810); STF, Tema 1.209. (TRF6, ApRemNec 0004070-97.2007.4.01.3800, 1ª Turma Suplementar, Relatora ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR, D.E. 21/05/2026) (DESTAQUEI)
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO APÓS A LEI 9.032/95. TEMA 1209 DO STF. AFASTAMENTO DA ESPECIALIDADE. RECURSO DO INSS PROVIDO E RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelações interpostas pelo INSS e por SANDOVAL JACQUES DE SOUZA contra sentença que, em ação previdenciária, reconheceu como tempo de serviço especial, com possibilidade de conversão pelo fator 1,4, os períodos de 01/09/1996 a 02/05/1998, 17/12/1999 a 07/03/2000 e 20/06/2005 a 29/06/2016, em razão do exercício da atividade de vigilante armado, determinando a averbação dos períodos, mas indeferindo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição por insuficiência de tempo. O INSS requer o afastamento do enquadramento especial; o autor pleiteia a ampliação do reconhecimento da especialidade e a concessão do benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível o reconhecimento da atividade de vigilante armado como tempo especial após a Lei 9.032/95; (ii) estabelecer se o autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o cômputo dos períodos reconhecidos como especiais. III. RAZÕES DE DECIDIR Até 28/04/1995, admite-se o reconhecimento da especialidade por enquadramento por categoria profissional ou por exposição a agentes nocivos, com base nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611/92, sendo suficiente a comprovação do exercício da atividade de vigia por qualquer meio de prova material.A partir de 29/04/1995, com a alteração promovida pela Lei 9.032/95, deixa de ser possível o enquadramento por categoria profissional, exigindo-se a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos previstos na legislação previdenciária.Após 05/03/1997, com a edição do Decreto nº 2.172/97, a comprovação da especialidade depende de laudo técnico ou formulário embasado em laudo (SB-40, DSS-8030, DIRBEN-8030 ou PPP), nos termos do Anexo IV do regulamento.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1209, fixa a tese de que a atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins de concessão da aposentadoria prevista no art. 201, § 1º, da Constituição.Comprovado que os períodos de 01/09/1996 a 02/05/1998, 17/12/1999 a 07/03/2000 e 20/06/2005 a 29/06/2016 foram exercidos após 29/04/1995, mostra-se indevido o enquadramento como tempo especial. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do INSS provido e recurso da parte autora desprovido. Tese de julgamento: 1. Após a Lei 9.032/95, não é possível o enquadramento da atividade de vigilante como especial por categoria profissional. 2. A atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins de aposentadoria especial, conforme o Tema 1209 do STF. 3. O reconhecimento de tempo especial após 29/04/1995 exige comprovação de exposição a agente nocivo previsto na legislação previdenciária. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 1º; Lei nº 9.032/95; Decreto nº 53.831/64; Decreto nº 83.080/79; Decreto nº 611/92, art. 292; Decreto nº 2.172/97; CPC, art. 493. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1209, j. sob a sistemática da repercussão geral. (TRF6, AC 1000375-36.2017.4.01.3811, 1ª Turma Suplementar, Relator BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA, D.E. 26/03/2026) (DESTAQUEI)
Mantida a sentença neste ponto.
Quanto aos períodos referidos nos itens "b", "c" e "d", posteriores a 28/04/1995, noto que a sentença está em contraste com o quanto decido pelo STF no Tema 1.209, in verbis:
A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição
Em primeiro lugar, a controvérsia acerca da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem porte de arma de fogo, deve ser examinada à luz da interpretação conferida ao art. 201, §1º, da Constituição Federal, especialmente após a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 103/2019.
O texto constitucional passou a exigir expressamente lei complementar para regulamentar a concessão de aposentadoria especial fundada em exposição a risco à integridade física.
Nesse contexto, firmou-se o entendimento de que a atividade de vigilante, ainda que exercida com porte de arma de fogo, não se enquadra automaticamente nas hipóteses constitucionais de concessão de aposentadoria especial, diante da ausência de lei complementar específica regulamentando a matéria.
Em segundo lugar, a distinção entre nocividade e periculosidade mostra-se relevante para a adequada solução da controvérsia.
A nocividade refere-se à exposição habitual e permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos capazes de provocar prejuízos progressivos à saúde do trabalhador, hipótese tradicionalmente contemplada pelo regime constitucional da aposentadoria especial.
Diversamente, a periculosidade relaciona-se ao risco potencial de ocorrência de eventos súbitos e violentos, como agressões ou confrontos armados, situação que, embora revele risco à integridade física, depende de regulamentação legislativa específica para fins previdenciários.
O reconhecimento judicial automático da especialidade da atividade de vigilante, sem previsão em lei complementar, implicaria indevida atuação substitutiva do Poder Judiciário em matéria reservada ao legislador, sobretudo em tema de relevante impacto atuarial e financeiro para o Regime Geral de Previdência Social.
Em terceiro lugar, a interpretação também guarda coerência com a orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal em precedentes envolvendo categorias submetidas a risco semelhante, como os guardas municipais, nos quais igualmente se assentou a imprescindibilidade de regulamentação específica.
Finalmente, a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, expressamente prevista no art. 201, caput, da Constituição Federal, impede a ampliação judicial de hipóteses de aposentadoria especial sem correspondente previsão normativa e fonte de custeio adequada.
Com esse mesmo racioncínio, esta Turma Julgadora assim já decidiu:
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE DE VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28.04.1995. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE APÓS 29.04.1995. TEMA 1209/STF. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. TEMA 692/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de reconhecimento de atividade especial exercida pelo autor na função de vigilante, determinou a conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4 e concedeu aposentadoria por tempo de serviço desde 14.05.2019, com tutela antecipada, além de fixar honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas. O INSS sustenta a impossibilidade de enquadramento da atividade de vigilante como especial após as alterações normativas e constitucionais, requerendo a reforma integral da sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a atividade de vigilante pode ser reconhecida como especial no período de 01.12.1993 a 28.04.1995; (ii) estabelecer se, após 29.04.1995, é possível o enquadramento da atividade de vigilante como especial; (iii) determinar os efeitos da eventual reforma da sentença quanto à tutela antecipada e aos ônus sucumbenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR Até 28.04.1995, admite-se o reconhecimento da especialidade por enquadramento em categoria profissional, com base nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611/92, sendo suficiente a comprovação da atividade de vigilante por qualquer meio de prova material, independentemente do uso de arma de fogo. A partir de 29.04.1995, deixa de ser possível o enquadramento por categoria profissional, exigindo-se a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos por meio de formulários e, após 05.03.1997, por laudo técnico, nos termos do Decreto nº 2.172/97. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1209, fixou tese vinculante no sentido de que a atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial para fins do art. 201, § 1º, da Constituição, afastando o reconhecimento da especialidade após 29.04.1995. Reconhecida apenas a especialidade no período de 01.12.1993 a 28.04.1995, o autor não atinge o tempo mínimo necessário para concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.Revogada a tutela antecipada, os valores recebidos por força da decisão provisória devem ser restituídos, conforme orientação firmada no Tema 692 do Superior Tribunal de Justiça.Diante da sucumbência mínima do INSS, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais, com condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: Até 28.04.1995, admite-se o reconhecimento da atividade de vigilante como especial por enquadramento em categoria profissional, independentemente do uso de arma de fogo.A partir de 29.04.1995, é vedado o enquadramento da atividade de vigilante como especial, nos termos da tese fixada no Tema 1209/STF.Revogada a tutela antecipada, os valores recebidos devem ser restituídos conforme o Tema 692/STJ. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 1º; Decreto nº 53.831/64; Decreto nº 83.080/79; Decreto nº 611/92, art. 292; Decreto nº 2.172/97. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1209; STJ, Tema 692. (TRF6, AC 1009300-42.2021.4.01.9999, 1ª Turma Suplementar , Relator FLAVIO BITTENCOURT DE SOUZA , D.E. 26/03/2026) (DESTAQUEI)
Por essa razão, deve ser reformada a sentença para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 03/06/1996, 01/10/1997 a 11/04/1999 e 12/11/1999 a 04/06/2019.
Tempo de contribuição
Na origem, foi reconhecida a especialidade do período de 05/07/1988 a 28/04/1995, ora mantida.
No presente voto, afastei o caráter especial dos períodos de 29/04/1995 a 03/06/1996, 01/10/1997 a 11/04/1999 e 12/11/1999 a 04/06/2019, em atenção ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.209.
Rememorado isso, refaço o cálculo do tempo de contribuição:
Ressai da contagem acima que na DER o segurado não fazia jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Contudo, reafirmado-se a DER para 16/02/2022, o segurado passa a fazer jus à aposentadoria por tempo de contribuição da regra de transição do art. 17 da EC 103/2019.
Reformo a sentença neste ponto.
Ônus sucumbenciais
Provido em parte o recurso do INSS, deixo de majorar os honorários sucumbenciais, com fulcro no princípio da causalidade.
Isento o INSS das custas nos termos da lei.
Síntese conclusiva
Em suma, com tais considerações, concluo que a apelação do INSS deve ser provida em parte, a fim de reformar a sentença para (i) afastar a especialidade dos intervalos de 29/04/1995 a 03/06/1996, 01/10/1997 a 11/04/1999 e 12/11/1999 a 04/06/2019; e (ii) conceder ao AUTOR o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da regra de transição do art. 17 da EC 103/2019, reafirmado-se a DER para 16/02/2022, data em que fixo a DIB. Consectários legais sujeitos ao Manual de Cálculo da Justiça Federal. Ônus sucumbenciais nos termos da fundamentação acima.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000548044v4 e do código CRC 44df89c3.
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