Apelação Cível Nº 0003480-46.2014.4.01.3810/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR -
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por servidora ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual foram formulados três pedidos: (i) revisão de sua progressão e promoção funcionais mediante adoção do interstício de doze meses, com reenquadramento e pagamento das diferenças remuneratórias; (ii) pagamento da retribuição correspondente à função comissionada FCINSS-1, que afirma ter exercido de fato entre abril de 2007 e setembro de 2011; e (iii) pagamento de horas extraordinárias prestadas desde outubro de 2009, com os respectivos reflexos.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido apenas para condenar a autarquia ao pagamento das horas extras prestadas até a designação formal da autora para função de confiança, rejeitando as pretensões relativas à progressão funcional e à função comissionada. Em embargos de declaração, o termo inicial da condenação foi corrigido para outubro de 2009 e foram expressamente excluídas as horas extras já pagas administrativamente, a serem identificadas em liquidação. Reconhecida a sucumbência recíproca, determinou-se que cada parte arcasse com os honorários de seu advogado, ficando suspensa a exigibilidade das verbas impostas à autora em razão da gratuidade da justiça.
A autora apresentou peça intitulada “recurso inominado”. Sustenta, em síntese, que, enquanto não editado o regulamento previsto nos arts. 8º e 9º da Lei 10.855/2004, deve ser observado o interstício de doze meses estabelecido pelo Decreto 84.669/1980. Defende, ainda, ser devida a retribuição da FCINSS-1 pelo exercício de fato das atribuições de chefia antes de sua designação formal. Requer a procedência integral dos pedidos. O INSS apresentou contrarrazões, arguindo o descabimento do recurso e, subsidiariamente, defendendo a sentença nesses capítulos.
O juízo de origem não recebeu a insurgência da autora, por considerar erro grosseiro a utilização de recurso inominado em lugar de apelação.
O INSS, por sua vez, interpôs apelação. Alega ausência de prova das horas extraordinárias não pagas e inexistência de autorização prévia e específica para sua realização. Subsidiariamente, impugna a distribuição igualitária da sucumbência, ao fundamento de que a autora foi vencida na maior parte dos pedidos, e requer sua condenação em honorários de, no mínimo, 10% do valor da causa.
Em contrarrazões à apelação, a autora afirma que os registros de comparecimento, as fichas financeiras e a prova testemunhal demonstram a sobrejornada e a deficiência do sistema eletrônico de frequência, inclusive quanto ao registro de labor superior a duas horas diárias. Sustenta que a falta de autorização não pode legitimar o enriquecimento sem causa da Administração e defende a manutenção da sucumbência recíproca.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade e aproveitamento do recurso da autora
A sentença foi proferida em ação submetida ao procedimento comum, razão pela qual o recurso cabível é a apelação. A peça apresentada pela autora, embora denominada “recurso inominado” e dirigida inicialmente à Turma Recursal, foi interposta contra sentença, contém razões de fato e de direito, pedido de reforma e foi protocolada dentro do prazo da apelação. A recorrente é beneficiária da justiça gratuita, de modo que não havia preparo a recolher. O INSS apresentou contrarrazões substanciais a todos os seus fundamentos, inexistindo prejuízo ao contraditório.
Nessas circunstâncias, a inadequação restringe-se à denominação e ao endereçamento da peça, sem alteração de sua finalidade ou do regime de impugnação da sentença. O Superior Tribunal de Justiça assentou que o simples equívoco na denominação do recurso inominado em lugar de apelação constitui erro formal aproveitável quando o ato satisfaz os pressupostos do recurso cabível e não causa prejuízo à defesa, situação distinta da fungibilidade entre espécies recursais com pressupostos e finalidades diversos (REsp 1.822.640/SC).
À luz da instrumentalidade das formas, consagrada no art. 244 do CPC/1973, vigente quando praticado o ato, a finalidade foi alcançada integralmente. A solução excessivamente formal adotada pelo juízo de origem deve, portanto, ser afastada. Recebo a insurgência da autora como apelação e dela conheço.
Também conheço da apelação do INSS, presentes os pressupostos de admissibilidade.
A condenação imposta à autarquia é ilíquida. Considerando que a sentença foi publicada sob a vigência do CPC/1973, aplica-se o regime então vigente da remessa necessária. Incide, assim, a Súmula 490 do STJ, segundo a qual a dispensa do reexame obrigatório pelo valor não alcança sentenças ilíquidas. Tenho a remessa necessária por interposta.
2. Progressão e promoção na Carreira do Seguro Social - aplicação do Tema 1.129/STJ
O Tema 1.129 do Superior Tribunal de Justiça é diretamente aplicável. A controvérsia repetitiva abrange precisamente o interstício para progressão e promoção dos servidores da Carreira do Seguro Social, os termos inicial e financeiro das movimentações funcionais e a exigibilidade de diferenças anteriores a 1º de janeiro de 2017.
Ao julgar os recursos especiais representativos, a Primeira Seção firmou as seguintes teses: (i) o interstício aplicável é de doze meses, nos termos das Leis 10.355/2001, 10.855/2004, 11.501/2007 e 13.324/2016; (ii) é legal que os efeitos financeiros da progressão tenham início em data distinta daquela do ingresso do servidor na carreira; e (iii) não são exigíveis diferenças remuneratórias retroativas decorrentes do reenquadramento quanto ao período de exercício até 1º de janeiro de 2017, nos termos do art. 39 da Lei 13.324/2016. A aplicação foi modulada para alcançar os processos em curso na data de publicação do acórdão, excluídos apenas os já transitados em julgado.
O presente processo enquadra-se integralmente na modulação, pois permanece em curso. A sentença, ao considerar imediatamente aplicável o interstício de dezoito meses introduzido pela Lei 11.501/2007, divergiu do precedente vinculante superveniente. Enquanto não editado o regulamento previsto nos arts. 8º e 9º da Lei 10.855/2004, incidem, no que couber, as regras do Plano de Classificação de Cargos disciplinado pela Lei 5.645/1970 e pelo Decreto 84.669/1980, inclusive o interstício de doze meses.
Devem ser observados, porém, os marcos temporais do Decreto 84.669/1980: a contagem do interstício nos meses de janeiro e julho, ou no primeiro dia de julho subsequente ao ingresso, conforme a hipótese (art. 10, §§ 1º e 2º), e os efeitos financeiros nos meses de setembro e março (art. 19). Não procede, portanto, a pretensão de fazer coincidir necessariamente cada progressão e seus efeitos financeiros com o aniversário do ingresso no cargo.
O precedente repetitivo relativo à carreira do magistério invocado pela autora tratava de disciplina legal diversa e, embora fosse apto a oferecer orientação analógica antes da uniformização específica, não rege diretamente a Carreira do Seguro Social. Após o julgamento do Tema 1.129/STJ, prevalece o precedente qualificado específico, não havendo conflito jurisprudencial residual a resolver.
Consequentemente, é cabível reconhecer o direito da autora ao recálculo de sua evolução funcional com interstício de doze meses, observados os demais requisitos legais, as datas previstas nos arts. 10 e 19 do Decreto 84.669/1980 e os posicionamentos já concedidos administrativamente.
Em conformidade com a terceira tese do Tema 1.129/STJ, não são exigíveis diferenças remuneratórias retroativas relativas ao período anterior a 1º de janeiro de 2017. Também deverão ser deduzidos os valores e reposicionamentos eventualmente implementados administrativamente com fundamento no art. 39 da Lei 13.324/2016, a fim de impedir duplicidade.
A apelação da autora merece, pois, parcial provimento neste capítulo, apenas para reconhecer o direito ao recálculo da evolução funcional pelo interstício de doze meses, com as limitações temporais e financeiras acima estabelecidas.
3. Retribuição por função comissionada exercida de fato
A prova dos autos indica que a autora desempenhava, de fato, atribuições de coordenação da Equipe de Atendimento de Demandas Judiciais antes da transformação da unidade em Agência da Previdência Social de Atendimento de Demandas Judiciais. Isso, contudo, não basta para gerar a retribuição correspondente a função comissionada ainda não criada para aquela estrutura.
Nos termos dos arts. 15, § 4º, e 62 da Lei 8.112/1990, o exercício remunerado de função de confiança pressupõe investidura mediante ato formal, cujos efeitos se iniciam com sua publicação. A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas submetem-se ao princípio da legalidade e à reserva normativa estabelecida pela Constituição. O Judiciário não pode equiparar atribuições nem instituir vantagem remuneratória sem fundamento legal, conforme a Súmula Vinculante 37 do STF.
O art. 243, § 2º, da Lei 8.112/1990 não socorre a recorrente. O dispositivo integrou a disciplina de transposição para o regime jurídico único e tratou da transformação de funções de confiança já exercidas por servidores abrangidos pela norma; não autoriza a criação judicial retroativa de função comissionada nem dispensa o ato de designação exigido pelo art. 15, § 4º.
Como a FCINSS-1 somente passou a integrar a estrutura pertinente e a ser paga após a designação formal da autora, não há base legal para estender sua remuneração ao período de abril de 2007 a setembro de 2011. Mantém-se a improcedência do pedido.
4. Horas extraordinárias
Os arts. 73 e 74 da Lei 8.112/1990 asseguram ao servidor federal a remuneração do serviço extraordinário com acréscimo de 50% sobre a hora normal e estabelecem que sua realização deve atender a situações excepcionais e temporárias, observado o limite máximo de duas horas por jornada. O Decreto 948/1993 disciplina a autorização e o controle administrativos.
A autorização prévia constitui requisito de regularidade administrativa, mas sua ausência não autoriza a Administração a apropriar-se gratuitamente de trabalho extraordinário cuja efetiva prestação, conhecimento e proveito estejam demonstrados. Do mesmo modo, o limite de duas horas diárias protege a organização do serviço e a saúde do servidor, mas não elimina o dever de remunerar labor efetivamente exigido ou tolerado pela Administração, sob pena de enriquecimento sem causa. A orientação do STJ admite o pagamento de todo o período comprovadamente trabalhado além da jornada legal, apesar da limitação do art. 74 da Lei 8.112/1990, quando presentes tais circunstâncias.
No caso, a sentença baseou o reconhecimento da sobrejornada nos registros eletrônicos de frequência e na prova testemunhal, que, segundo consignado, corroborou as falhas do sistema e a prestação de trabalho além do limite registrável. As contrarrazões indicam, adicionalmente, as fichas financeiras e esclarecem que o pagamento administrativo alcançou apenas parte das horas de determinados meses. A apelação limita-se a afirmar genericamente que as testemunhas não teriam descrito a jornada e que somente as horas autorizadas foram pagas, sem demonstrar erro concreto nos registros adotados pela sentença nem infirmar a conclusão de que a chefia tinha ciência do labor.
Não se pode presumir, entretanto, que todas as 223 horas alegadas sejam devidas. A condenação deve permanecer limitada às horas efetivamente comprovadas pelos controles de frequência e pelos demais elementos constantes dos autos, entre outubro de 2009 e 18 de outubro de 2011, deduzidas todas as parcelas pagas administrativamente sob o mesmo título, conforme já determinado nos embargos de declaração. A quantificação será feita em liquidação, sem inversão do ônus probatório e sem adoção automática do total indicado na inicial.
Assiste razão parcial ao INSS quanto aos reflexos. Para os servidores estatutários, a remuneração do serviço extraordinário é vantagem propter laborem e não se incorpora à remuneração nem repercute automaticamente sobre repouso semanal remunerado, férias, terço constitucional ou gratificação natalina, por ausência de previsão legal. A lógica da Súmula 376 do TST, fundada no regime celetista, não se transfere à relação estatutária. Deve ser excluída, portanto, a condenação genérica aos “reflexos nas demais verbas trabalhistas”, preservado apenas o adicional de 50% sobre o valor da hora normal, na forma do art. 73 da Lei 8.112/1990.
5. Prescrição e consectários legais
A pretensão envolve prestações de trato sucessivo. Ausente notícia de negativa administrativa do próprio fundo de direito, incide a prescrição apenas sobre parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento, nos termos do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85 do STJ. Como o pedido de horas extras foi delimitado a partir de outubro de 2009 e a ação foi ajuizada em abril de 2014, não há, nesse capítulo, parcelas alcançadas pela prescrição. Quanto à evolução funcional, a inexigibilidade das diferenças anteriores a 1º de janeiro de 2017 decorre diretamente do Tema 1.129/STJ, ficando prejudicada discussão prescricional sobre prestações desse período.
Sobre as horas extras devidas, a correção monetária incide desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga. Até 8 de dezembro de 2021, aplica-se o IPCA-E, conforme o Tema 810 do STF e o Tema 905 do STJ; os juros de mora, desde a citação, seguem o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. A partir de 9 de dezembro de 2021, incide, uma única vez, a taxa Selic, acumulada mensalmente, para atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, conforme o art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, vedada sua cumulação com outros índices no mesmo período.
6. Sucumbência
A sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, cujo regime rege a fixação originária dos honorários. Com o resultado deste julgamento, ambas as partes permanecem vencedoras e vencidas em proporções relevantes: a autora obtém o reconhecimento do interstício de doze meses e conserva o direito às horas extras comprovadas, mas não recebe diferenças funcionais anteriores a 1º de janeiro de 2017, não obtém a retribuição da função comissionada e perde os reflexos das horas extras; o INSS, por sua vez, permanece condenado quanto ao recálculo funcional e ao principal das horas extraordinárias.
Diante da autonomia e da expressão dos capítulos, e inexistindo nas peças dados seguros para atribuir peso econômico diverso a cada pretensão ilíquida, distribuo a sucumbência em 50% para cada parte. Fixo os honorários advocatícios totais em 10% sobre o valor atualizado da causa, cabendo a cada litigante suportar metade da verba devida ao patrono da parte contrária, admitida a compensação nos termos do art. 21 do CPC/1973 e da Súmula 306 do STJ. A exigibilidade da parcela atribuída à autora permanece suspensa em razão da gratuidade da justiça.
Não incide majoração recursal do art. 85, § 11, do CPC/2015, pois a sentença foi publicada antes da vigência do novo Código e, ademais, ambos os recursos são parcialmente providos.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por: 1. afastar a decisão que recusou o recurso da autora e recebê-lo como apelação; 2. conhecer das duas apelações e da remessa necessária, tida por interposta; 3. dar parcial provimento à apelação da autora para reconhecer o direito ao recálculo de sua progressão e promoção funcionais mediante interstício de doze meses, observados os demais requisitos legais, os arts. 10 e 19 do Decreto 84.669/1980, o histórico funcional e os reposicionamentos administrativos, sem diferenças remuneratórias exigíveis quanto ao período anterior a 1º de janeiro de 2017, nos termos do Tema 1.129/STJ; 4. dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para excluir os reflexos das horas extraordinárias sobre repouso semanal remunerado, férias, terço constitucional, gratificação natalina e quaisquer outras vantagens, mantendo a condenação apenas quanto às horas efetivamente comprovadas entre outubro de 2009 e 18 de outubro de 2011, acrescidas de 50% sobre a hora normal e deduzidos os valores pagos administrativamente; 5. estabelecer a correção monetária e os juros de mora na forma da fundamentação; e 6. redistribuir os ônus sucumbenciais em 50% para cada parte, fixados os honorários totais em 10% sobre o valor atualizado da causa, com compensação na forma do CPC/1973 e suspensão da exigibilidade da parcela devida pela autora em razão da gratuidade da justiça.
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