Apelação Cível Nº 1021157-24.2022.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON VITORELLI - Em análise aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra acórdão proferido por esta 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região.
Razões recursais: O INSS sustenta a existência de erro material, contradição e omissões no acórdão, requerendo que o afastamento da especialidade seja estendido a todo o período de auxílio-doença, de 25/11/2017 a 02/04/2019, pois o segurado estava afastado do trabalho durante todo o intervalo, e que esse período não seja computado sequer como tempo comum, diante da ausência de intercalação válida de atividade ou contribuição antes da EC nº 103/2019; além disso, alega que a reafirmação da DER deve observar integralmente o Tema 995 do STJ, com fixação do termo inicial na data da citação quando os requisitos forem preenchidos entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento da ação, afastamento ou limitação dos honorários conforme a existência de resistência do INSS e incidência dos juros de mora somente após o prazo de 45 dias para implantação do benefício.
A parte autora requereu o não acolhimento do recurso do INSS.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são oponíveis contra decisão judicial que apresente mero erro material, omissão, obscuridade ou contradição, de modo a resguardar que o pronunciamento judicial seja claro, completo, lógico e coerente. Existindo alguma irregularidade, deverá ela ser sanada, sob pena de se violar a garantia da motivação das decisões (art. 93, IX, da Constituição Federal).
No presente caso, o embargante sustenta a existência de erro material, contradição e omissões no acórdão, requerendo que o afastamento da especialidade seja estendido a todo o período de auxílio-doença, de 25/11/2017 a 02/04/2019, pois o segurado estava afastado do trabalho durante todo o intervalo, e que esse período não seja computado sequer como tempo comum, diante da ausência de intercalação válida de atividade ou contribuição antes da EC nº 103/2019; além disso, alega que a reafirmação da DER deve observar integralmente o Tema 995 do STJ, com fixação do termo inicial na data da citação quando os requisitos forem preenchidos entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento da ação, afastamento ou limitação dos honorários conforme a existência de resistência do INSS e incidência dos juros de mora somente após o prazo de 45 dias para implantação do benefício.
No que se refere ao período em que a parte usufruiu do benefício de auxílio-doença, verifica-se que este perdurou, efetivamente, de 25/11/2017 a 02/04/2019, tendo, na verdade, o contrato de trabalho sido extinto em 03/04/2019, portanto, após o término do benefício de incapacidade.
Desse modo deve ser retificado o acórdão embargado para afastar o reconhecimento da especialidade do intervalo de 25/11/2017 a 03/04/2019, tendo em vista a ausência de prova de que a parte retornou a laborar em condições especiais.
Quanto à alegação do INSS de que o período em questão não poderia ser computado como tempo de contribuição comum, razão não lhe assiste. Isso porque, em 03/04/2019, a parte efetivamente laborou, ainda que se tratasse de seu último dia de trabalho, tendo sido realizado o correspondente recolhimento previdenciário em seu favor na referida competência.
Desse modo, considerando a existência de efetivo labor e do respectivo recolhimento previdenciário imediatamente após o período de fruição do auxílio-doença, resta atendida a exigência prevista no Tema 1125 do STF, bem como o entendimento consolidado na Súmula 73 da TNU, razão pela qual o período deve ser reconhecido e computado como tempo de contribuição comum.
No que diz respeito à reafirmação da DER, faz-se necessário integrar os termos do acórdão para esclarecer a aplicação do Tema 995 no caso em análise.
Tem-se que na esteira do entendimento firmado pelo STJ, por ocasião do julgamento do Tema 995 (REsp nº 1.727.063-SP), sob a sistemática dos recursos repetitivos, “é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.
Nesse sentido, era o disposto nos artigos 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015, vigente à época do requerimento administrativo, assim como a previsão do art. 577, II, da Instrução Normativa INSS/PRES 128/2022, atualmente vigente, in verbis:
Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:
I - reconhecer o benefício mais vantajoso, se houver provas no processo administrativo da aquisição de direito a mais de um benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e
II - verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.
Como se nota, o marco a ser adotado para a reafirmação da DER corresponde ao momento do implemento dos requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário.
Para a hipótese do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário após a data de entrada do requerimento administrativo e antes do ajuizamento da ação, conquanto não tenha sido enfrentada no Tema 995, foi abordada pelo STJ no julgamento de embargos de declaração opostos no REsp nº 1.727.063-SP, em 04/09/2020, e AgInt no REsp 1865542/PR, em 11/12/2020, sendo adotado o entendimento de que é possível o cômputo do tempo contributivo, com a concessão do benefício a partir do momento em que forem implementados os requisitos legais, mas com os efeitos financeiros a partir da constituição em mora do INSS, o que se dá com a citação válida.
A propósito, colaciona-se trecho extraído do voto proferido pelo Relator, Ministro Mauro Campbell, no julgamento de AgInt no REsp 1865542/PR, em 11/12/2020:
A controvérsia recursal diz respeito à reafirmação da DER e seus efeitos financeiros. Ocorre que no caso de reafirmação da DER para momento anterior ao ajuizamento da ação, não há que se falar em pagamento de valores retroativos ao ajuizamento da ação.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. TESE FIRMADA POR ESTA CORTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. OMISSÃO VERIFICADA QUANTO AOS EFEITOS FINANCEIROS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES, PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA. 1. O acórdão recorrido reconheceu a possibilidade de apreciação de fatos supervenientes ao indeferimento administrativo, dando provimento ao Recurso Especial do Segurado, nos termos da orientação fixada por esta Corte no julgamento do Tema 995/STJ. 2. Contudo, como pontua o INSS, o acórdão foi omissão no tocante ao termo inicial dos efeitos financeiros da decisão, impondo-se a sua correção. 3. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos no REsp. REsp. 1.727.063/SP, a Primeira Seção desta Corte assentou a orientação de que quanto aos valores retroativos não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos. 4. Embargos de Declaração do INSS acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar omissão quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros de benefício em que se reconhece devida a reafirmação da DER. (EDcl no AgInt no REsp 1689733/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
(...)
Desta feita, embora se possa fixar o termo inicial do benefício na data de implemento dos requisitos, os efeitos financeiros terão como termo inicial a data da citação válida da Autarquia Previdenciária. Negrito nosso
Outrossim, tratando-se de reafirmação da DER antes do ajuizamento da ação, há incidência dos juros de mora, a partir da citação. Já no caso de reafirmação da DER após o ajuizamento da ação, conforme entendimento firmado por ocasião do julgamento de embargos de declaração opostos no REsp nº 1.727.063-SP, em 21/05/2020, os juros de mora incidirão sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício. Precedentes: TRF4, AC 5002129-44.2015.4.04.7104, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/02/2022; TRU 4, Pedido de Uniformização de Jurisprudência 5005951-53.2020.4.04.7108, Relatora para Acórdão FLÁVIA DA SILVA XAVIER, juntado aos autos em 24/06/2022.
Frisa-se que o INSS não comprovou até o presente momento a data da reafirmação da DER.
Portanto, é necessário o acolhimento dos embargos para determinar que se tratando de reafirmação da DER antes do ajuizamento da ação, os efeitos financeiros, o que inclui a incidência dos juros de mora, será a partir da citação. Já no caso de reafirmação da DER após o ajuizamento da ação, os juros de mora incidirão sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício.
Prequestionamento
Conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não está o julgador obrigado a se referir de modo expresso a cada um dos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelas partes, desde que sua decisão esteja fundamentada (STJ, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg na PET no AREsp 753.219/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018).
Dessa forma, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pelo juízo a quo, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais e constitucionais, está caracterizado o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial e/ou extraordinário.
Baixa dos autos
Transitado em julgado, promova-se a baixa dos autos, independentemente, de nova intimação das partes.
Cabe ao juízo de primeiro grau informar às partes sobre o retorno dos autos à origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por ACOLHER PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos pelo INSS, a fim de corrigir erro material no acórdão embargado, para afastar o reconhecimento da especialidade do período de 25/11/2017 a 03/04/2019, mantendo os demais termos do acórdão embargado, bem como esclarecer que se tratando de reafirmação da DER antes do ajuizamento da ação, os efeitos financeiros, o que inclui a incidência dos juros de mora, será a partir da citação. Já no caso de reafirmação da DER após o ajuizamento da ação, os juros de mora incidirão sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício.
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