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Apelação/Remessa Necessária Nº 0027087-31.2008.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0027087-31.2008.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença de parcial procedência proferida pelo Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, nos autos de mandado de segurança impetrado por Cooperativa dos Profissionais na Área de Saúde – Unicooper, em controvérsia relativa à expedição de Certidão Negativa de Débitos – CND ou de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPD-EN e à incidência do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969.
Na sentença, o Juízo de origem reconheceu a incidência do encargo de 10% relativamente aos depósitos efetuados antes do ajuizamento da execução fiscal e do encargo de 20% quanto aos depósitos referentes aos meses de julho, agosto e setembro de 2001, realizados posteriormente. Quanto à expedição da certidão, o dispositivo a condicionou à comprovação de que os depósitos realizados em 02/09/2008 se referiam aos débitos então em aberto, com a ressalva de que sobre esses valores deveria incidir o encargo de 20%.
Em suas razões de apelação, a União sustenta, inicialmente, a invalidade da sentença por seu caráter condicional. Afirma que, ao subordinar a expedição da CPD-EN à futura comprovação da correspondência entre determinados depósitos e os débitos em aberto, o pronunciamento teria contrariado o art. 460, parágrafo único, do Código de Processo Civil então vigente, segundo o qual a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. Requer, sob esse fundamento, a reforma do julgado.
A recorrente suscita, ainda, a inadequação da via mandamental e a ausência de direito líquido e certo. Argumenta que não teria sido demonstrado, mediante prova pré-constituída, que os depósitos judiciais correspondiam ao montante integral da dívida nas respectivas datas, sendo incompatível com o mandado de segurança eventual necessidade de dilação probatória para a demonstração desse fato.
No mérito, sustenta que a mera realização de depósitos judiciais não é suficiente para suspender a exigibilidade do crédito tributário, porquanto somente o depósito integral produz o efeito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Acrescenta que parte dos depósitos foi efetuada após a inscrição do débito em dívida ativa e, quanto aos períodos de julho, agosto e setembro de 2001, após o próprio ajuizamento da execução fiscal, circunstância que, segundo defende, atrai a incidência integral do encargo legal.
Em contrarrazões, a impetrante defende que a sentença não seria condicional, pois teria definido de forma certa os critérios jurídicos aplicáveis, ficando sujeita a verificação administrativa apenas a expedição da certidão. Sustenta que a discussão acerca da incidência do encargo legal constitui matéria de direito e que a questão referente à suficiência dos depósitos já havia sido examinada administrativamente pela própria Fazenda Nacional. Acrescenta que a sentença corretamente reconheceu a incidência do percentual de 10% sobre os depósitos realizados antes do ajuizamento da execução fiscal e reservou o percentual de 20% aos débitos referentes aos meses de julho, agosto e setembro de 2001. Requer, ao final, o desprovimento da apelação.
Subiram os autos à Corte.
O Ministério Público Federal apresentou parecer no qual examinou a controvérsia relativa à integralidade dos depósitos, registrou que os depósitos referentes aos meses de julho, agosto e setembro de 2001 ocorreram após o ajuizamento da execução fiscal e abordou a insurgência da União quanto ao caráter condicional da sentença.
Impedimento da Desembargadora Luciana Pinheiro Costa Soares, por ter proferido sentença na origem.
É o relatório.
VOTO
Com razão parcial a União em seu apelo.
A controvérsia recursal compreende a validade do capítulo da sentença que condicionou a expedição da CPD-EN à futura comprovação da correspondência dos depósitos aos débitos em aberto, a alegada inadequação da via mandamental e, no mérito, a suficiência dos depósitos e os percentuais do encargo legal incidentes segundo o momento em que efetuados.
A sentença foi proferida sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, cujo art. 460, parágrafo único, estabelecia que “a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional”. O requisito foi preservado, sem alteração substancial, pelo art. 492, parágrafo único, do CPC vigente.
A certeza exigida pela norma diz respeito à definição do próprio direito submetido a julgamento. Isso não impede que a eficácia ou a execução de um pronunciamento jurisdicional já certo fique subordinada a circunstância futura, desde que a sentença tenha solucionado a controvérsia e definido a norma jurídica aplicável às partes.
A distinção foi desenvolvida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.515.418/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 04/05/2021, DJe 19/05/2021.
Naquele julgamento, discutia-se sentença que determinara à Administração a apreciação de pedidos de ressarcimento tributário e estabelecera que os créditos eventualmente reconhecidos deveriam ser corrigidos monetariamente. O STJ afastou a caracterização de sentença condicional porque o pronunciamento havia definido de maneira completa a obrigação submetida ao Poder Judiciário; o posterior reconhecimento administrativo dos créditos apenas interferiria na eficácia concreta da consequência previamente estabelecida.
Transcrevo a ementa :
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DA NÃO CUMULATIVIDADE DE PIS E COFINS. AUSÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA, NO PRAZO LEGAL. ART. 460, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73. SENTENÇA CONDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE O JUÍZO SINGULAR APENAS DETERMINOU À AUTORIDADE COATORA QUE, EM SENDO RECONHECIDO O DIREITO AO RESSARCIMENTO, NA VIA ADMINISTRATIVA, PROCEDA AO PAGAMENTO DO VALOR COM CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º DA LEI 12.016/2009. SUPOSTA INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. MULTA. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC/73. SÚMULA 98/STJ. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando, em suma, quanto aos requerimentos administrativos de ressarcimento de créditos decorrentes da não cumulatividade de PIS e COFINS, formulados pela impetrante e não decididos pela Administração no prazo legal, que seja determinado "ao impetrado que, em prazo razoável a ser estabelecido (...), dê regular seguimento (impulsione) os processos/pedidos administrativos da impetrante (...), procedendo ao ressarcimento dos valores apurados e incontroversos, devidamente corrigidos monetariamente pela SELIC, a partir de cada período de apuração". O Juízo singular concedeu a segurança, determinando "que a Autoridade Impetrada, no impreterível prazo de 60 (sessenta) dias, proceda à análise dos pedidos administrativos de ressarcimento protocolados pela Impetrante (...), cujos créditos reconhecidos deverão ser atualizados monetariamente pela Taxa Selic (...), a partir da data do pagamento indevido". O Tribunal de origem, por sua vez, manteve decisão monocrática do Relator, que anulara a sentença, no capítulo relativo à aplicação da taxa SELIC, ante o seu caráter condicional e por inexistência de ato coator, porquanto não seria possível saber se a Administração reconheceria créditos a serem ressarcidos ou se deixaria de aplicar correção monetária sobre créditos eventualmente reconhecidos. No mais, manteve o improvimento à Apelação da Fazenda Nacional e à Remessa Necessária. III. No caso dos autos, o Juízo singular - ao determinar à autoridade coatora que, em sendo reconhecido o direito ao pretendido ressarcimento, proceda ao pagamento do valor com correção monetária - não subordinou a sentença a evento futuro e incerto; antes, estabeleceu a forma de cumprimento da obrigação de fazer certificada na decisão judicial (obrigação de apreciar, em tempo razoável, o pedido de ressarcimento formulado pelo contribuinte). Mas, ainda que de condição se tratasse, era de se admitir, na espécie, a subordinação ao evento futuro e incerto, visto que o preceito firmado reconhece a procedência do pedido e põe termo ao litígio, sem gerar insegurança a respeito do conteúdo do pronunciamento. IV. Ademais, a matéria de fundo não é inédita neste Superior Tribunal de Justiça. Em diversas ocasiões, esta Corte enfrentou a questão relativa ao termo inicial da correção monetária, nos pedidos de ressarcimento não apreciados tempestivamente, pela Administração tributária. Via de regra, nesses casos, os dispositivos das decisões eram semelhantes ao constante da sentença anulada, pelo Tribunal de origem. Aliás, foram redigidos nos mesmos termos os dispositivos das sentenças, nos autos dos REsps 1.767.945/PR, 1.768.060/RS e 1.768.415/SC, pilotos do Tema 1.003, no qual a Primeira Seção firmou tese no sentido de que "o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". V. Ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, no que tange ao pedido de incidência de correção monetária, o Mandado de Segurança assume caráter preventivo, sendo razoável o fundado receio da prática do ato administrativo, na medida em que a resistência da Administração tributária, sobre a matéria, na data da propositura da ação - 17/03/2011 -, era notória e gerava intenso debate nos tribunais. A rigor, considerado o pedido do contribuinte de incidência da correção monetária a partir de cada período de apuração, é razoável supor que ainda haverá resistência da Administração, haja vista o entendimento consolidado pelo STJ no aludido Tema 1.003, que é mais favorável à Fazenda Nacional. VI. Nos termos da Súmula 98/STJ, "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório". Assim, a simples oposição dos Embargos de Declaração pela parte recorrente, por si só, não justifica a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC/73, motivo pelo qual o Recurso Especial merece ser também provido, no ponto. VII. Recurso Especial conhecido e provido, para reformar o acórdão recorrido, no capítulo em que anulou a sentença, por reputá-la condicional, determinando o retorno dos autos à origem, para prosseguimento do julgamento da Apelação da Fazenda Nacional e da Remessa Necessária, e para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC/73. (REsp n. 1.515.418/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 19/5/2021.)
O voto condutor assentou, em síntese, que a certeza exige que o pronunciamento judicial defina a existência ou inexistência do direito discutido. A condição pode atuar no plano da eficácia; o que não pode ficar condicionado é o próprio reconhecimento judicial do direito.
Na hipótese destes autos a sentença registrou expressamente que não estava comprovado a qual ou a quais competências correspondiam determinados depósitos e, em razão dessa incerteza, estabeleceu que a certidão positiva com efeitos de negativa somente poderia ser expedida caso a impetrante viesse a demonstrar que os depósitos efetuados em 02/09/2008 se referiam à totalidade dos débitos ainda em aberto e contemplavam os encargos devidos. O dispositivo reproduziu essa incerteza ao conceder parcialmente a segurança, “ficando condicionada a expedição da CPD-EN” àquela comprovação. A condição não incidiu, portanto, sobre a mera eficácia de direito já definitivamente reconhecido. A própria existência do direito à certidão permaneceu dependente da posterior demonstração de uma premissa fática que o Juízo reputou indispensável: a correspondência e a suficiência dos depósitos.
Contudo, o capítulo não atende à exigência de certeza do art. 460, parágrafo único, do CPC/1973. A União tem razão nesse ponto.
A constatação, contudo, não conduz à consequência pretendida pela recorrente de extinção integral do mandado de segurança.
A sentença contém capítulos autônomos. O Juízo resolveu de modo definitivo a controvérsia acerca do percentual do encargo legal segundo o momento dos depósitos: reconheceu a incidência de 10% sobre aqueles comprovadamente realizados antes do ajuizamento da execução fiscal e de 20% sobre os depósitos relativos a julho, agosto e setembro de 2001, efetuados depois da distribuição da execução.
Somente a providência relativa à expedição da CPD-EN foi subordinada à comprovação posterior.
O vício, por conseguinte, é restrito. Sua correção não exige a desconstituição dos capítulos que solucionaram de maneira correta as demais questões litigiosas, nem o retorno dos autos à origem para repetição integral do julgamento.
A disciplina do encargo também se harmoniza com o regime legal aplicável. O encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969 é exigido no percentual de 20% quando já instaurada a cobrança executiva, admitida sua redução para 10% nas hipóteses legalmente previstas de satisfação anterior ao ajuizamento. No caso, a execução fiscal foi distribuída em 27/03/2008, enquanto os depósitos relativos a julho, agosto e setembro de 2001 ocorreram em 28/03/2008, 18/04/2008 e 16/05/2008, respectivamente, circunstância que justifica, quanto a esses períodos, o percentual de 20%.
Não procede, assim, a pretensão de desconstituição integral do julgado.
A par disso, no momento em que prestadas as informações, a Fazenda Nacional sustentava que os depósitos eram insuficientes. Posteriormente, porém, foram juntados ao mandado de segurança documentos relativos aos depósitos e às providências adotadas pela impetrante para complementar os valores referentes aos períodos de julho, agosto e setembro de 2001.
Entre os documentos apresentados às fls. 256/260 encontram-se os comprovantes relacionados às complementações pagas em 14/01/2009 e a comunicação encaminhada à Procuradoria da Fazenda Nacional, em 15/01/2009, na qual se informou que os valores correspondiam aos complementos solicitados para julho, agosto e setembro de 2001.
Tais documentos ingressaram no processo antes da sentença, proferida apenas em 09/11/2009.
A sentença, entretanto, ao examinar a expedição da certidão, concentrou-se na ausência de identificação dos depósitos efetuados em 02/09/2008 e não conferiu solução definitiva às complementações posteriormente apresentadas, optando por transferir a verificação de sua suficiência para momento subsequente ao julgamento.
É nesse ponto que a formulação condicional se mostra inadequada: diante do acervo documental então existente, incumbia ao Juízo definir o direito à luz da prova pré-constituída disponível, concedendo ou denegando a segurança no capítulo correspondente, em vez de subordinar a solução à futura comprovação do fato.
Há, ademais, circunstância relevante registrada nos autos da execução fiscal correlata.
Em manifestação de 23/01/2009, nos autos da Execução Fiscal 0008628-78.2008.4.01.3800, referente à mesma CDA nº 60.6.07.011095-36, a Procuradoria da Fazenda Nacional consignou que, depois de intimada da exigência administrativa, a contribuinte havia complementado em 14/01/2009 os depósitos relativos aos períodos de julho, agosto e setembro de 2001, pela diferença correspondente aos 10% faltantes do encargo legal.
A PFN individualizou as complementações e afirmou expressamente que seus valores correspondiam à diferença do encargo incidente sobre aqueles débitos. Em seguida, registrou que, cumpridos os requisitos da ordem judicial e sendo aquele o único débito inscrito de responsabilidade da contribuinte, havia promovido no sistema a liberação para emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.
A informação acerca da validação administrativa não foi trazida ao presente mandado de segurança, embora os documentos relativos às próprias complementações já constassem destes autos. A circunstância é relevante para a adequada delimitação dos efeitos deste julgamento, pois demonstra que a controvérsia fática que a sentença deixou em aberto acabou resolvida pela própria credora, que reconheceu a suficiência das complementações e adotou a providência administrativa correspondente.
Esse registro não implica conceder à impetrante tutela mais ampla do que aquela obtida na origem, nem substituir a cláusula condicional por nova ordem judicial incondicionada de expedição da certidão. A apelação é da União, e a reforma deve permanecer nos limites da devolutividade e da vedação à reformatio in pejus.
A informação proveniente dos autos correlatos serve, nesse contexto, para evidenciar que não há razão para manter no título judicial uma ordem subordinada a verificação administrativa futura, quando a própria Fazenda Nacional já realizou essa verificação e liberou a certidão.
A União sustenta que a ação mandamental deveria ser extinta porque a integralidade dos depósitos não teria sido comprovada de plano.
A tese não autoriza a extinção integral do processo.
A controvérsia acerca dos percentuais de 10% e 20% do encargo legal foi decidida com base em fatos documentalmente identificados, como as datas de inscrição, de ajuizamento da execução fiscal e dos depósitos e não exigia produção de prova incompatível com o rito do mandado de segurança.
Quanto ao capítulo relativo à certidão, a sentença não poderia conceder uma ordem sujeita à futura comprovação do suporte fático do direito. A consequência, entretanto, é a exclusão desse capítulo condicional, e não a desconstituição das demais matérias definitivamente resolvidas.
A posterior manifestação da própria Fazenda Nacional, nos autos correlatos, reconhecendo que as complementações efetuadas em 14/01/2009 satisfizeram a diferença do encargo e autorizando a emissão da CPD-EN, reforça, ademais, a impropriedade de se concluir, neste momento, pela extinção integral do mandado ou pela denegação da segurança sob o fundamento genérico de insuficiência dos depósitos.
Portanto, a sentença deve ser reformada no ponto em que subordinou a expedição da CPD-EN à futura comprovação de que determinados depósitos correspondiam aos débitos em aberto.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, para excluir da sentença o capítulo que condicionou a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa à futura comprovação de que os depósitos realizados se referiam aos débitos em aberto, mantidos os demais termos do julgado. Ressalva-se que, conforme manifestação constante dos autos da execução fiscal n. 0008628-78.2008.4.01.3800 (fl. 599), a Procuradoria da Fazenda Nacional reconheceu que as complementações realizadas em 14/01/2009 correspondiam à diferença de 10% do encargo legal relativa aos períodos de julho, agosto e setembro de 2001 e promoveu, em razão disso, a liberação administrativa para emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, sem que dessa ressalva decorra novo comando judicial de expedição de certidão.
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