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Agravo de Instrumento Nº 6005441-11.2024.4.06.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0006585-97.2006.4.01.3814/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por G. H. D. S. contra decisão proferida na execução fiscal n. 0006585-97.2006.4.01.3814, que rejeitou exceção de pré-executividade.
A decisão agravada afastou a alegação de nulidade da citação por edital da pessoa jurídica executada, Pão do Vale Ltda., por considerar suficiente o retorno da carta de citação com indicação de mudança de endereço. Quanto ao redirecionamento, entendeu configurada a dissolução irregular da sociedade e assentou que eventual discussão sobre a responsabilidade do sócio demandaria dilação probatória incompatível com a exceção de pré-executividade.
O agravante sustenta, em síntese, que a pessoa jurídica foi citada por edital depois de uma única tentativa de citação postal, sem prévia diligência por oficial de justiça, em desacordo com a Súmula 414 do STJ. Alega, ainda, sua ilegitimidade para responder pela dívida e a ausência dos requisitos do art. 135, III, do CTN, afirmando não haver demonstração de excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, nem prova da dissolução irregular da sociedade. Requer a reforma da decisão, além de formular pedidos de gratuidade da justiça e de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
A União, em contrarrazões, suscita limitação da cognição recursal e necessidade de discussão da responsabilidade em embargos à execução. No mérito, afirma que o redirecionamento decorreu da constatação de que a empresa não mais funcionava no domicílio fiscal, atraindo a Súmula 435/STJ e o Tema 981, e sustenta a validade da citação editalícia. Requer, ao final, o indeferimento da tutela recursal e o desprovimento do agravo.
Vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
VOTO
Com razão à parte agravante.
A controvérsia devolvida ao Tribunal concentra-se na validade da citação por edital da pessoa jurídica originariamente executada e na existência de suporte fático suficiente para o redirecionamento da execução contra o agravante, com fundamento em dissolução irregular.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 104), assentou que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal para matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória, entendimento posteriormente consolidado na Súmula 393/STJ.
A questão discutida neste recurso pode ser resolvida mediante exame dos próprios documentos que formam a execução. O que se deve verificar é se, antes da citação por edital, houve tentativa de citação por oficial de justiça e se existe elemento documental apto a demonstrar o fato tomado como dissolução irregular. Nenhuma dessas questões exige produção de prova nova.
A ausência, nos autos, do elemento que deveria sustentar o redirecionamento não se converte em necessidade de dilação probatória a cargo do excipiente. Cabe verificar se o fato constitutivo da responsabilidade tributária está demonstrado no acervo existente.
O art. 7º, I, da Lei nº 6.830/1980 estabelece que o despacho inicial importa ordem para citação pelas sucessivas modalidades previstas no art. 8º. Embora o inciso III deste último dispositivo disponha que, frustrada a via postal, a citação será feita “por Oficial de Justiça ou por edital”, o Superior Tribunal de Justiça conferiu interpretação específica à norma no julgamento de recurso repetitivo.
No Tema 102, julgado pela Primeira Seção no REsp 1.103.050/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, em 25/03/2009, DJe de 06/04/2009, ficou estabelecido que a citação editalícia somente é admitida depois de frustradas as modalidades de citação por correio e por oficial de justiça. A orientação deu origem à Súmula 414/STJ: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.
Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente recente do STJ: "Os requisitos para a citação por edital na execução fiscal são a tentativa frustrada de citação por correio e por oficial de justiça. Somente infrutíferas diligências nessas duas modalidades abririam a via da citação editalícia." (AgInt no REsp 2.098.320/CE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 14/10/2024).
No caso concreto, apesar das diligências por via postal, inexistem nos autos tentativas de citação pessoal por meio de oficial de justiça, o que, em tese, compromete a validade do ato.
No caso concreto, expedida carta de citação à Pão do Vale Ltda., no endereço Rua Dom Pedro II, nº 209, loja E, Bairro Cidade Nobre, Ipatinga/MG. A carta de citação foi devolvida à Secretaria do Juízo, com indicação do AR de que a empresa teria se mudado. Em 19/01/2007, a Secretaria certificou vista à União sobre a “devolução de carta de citação – mudança de endereço do(a) executado(a)”.
Não se identifica, entre esse ato e a citação editalícia, mandado expedido para cumprimento por oficial de justiça nem certidão produzida por esse agente registrando diligência infrutífera no endereço da sociedade.
A manifestação da União - Fazenda Nacional, datada de 15/02/2007, na qual se afirma que “consta da certidão do Sr. oficial de justiça” não ter sido possível localizar o devedor, não corresponde à própria certidão e não supre sua ausência documental.
A hipótese coincide com a razão determinante do Tema 102. Houve tentativa postal; não está documentada a subsequente tentativa por oficial de justiça; passou-se à citação ficta. A citação editalícia da Pão do Vale Ltda. deve, portanto, ser declarada nula.
A mesma deficiência probatória repercute diretamente sobre o fundamento utilizado para redirecionar a execução.
Nos termos do art. 135, III, do CTN, a responsabilidade pessoal de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas decorre das situações qualificadas previstas no dispositivo legal. A dissolução irregular constitui uma dessas hipóteses segundo construção jurisprudencial consolidada.
Nesse aspecto, a Súmula 435 do STJ estabelece: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”
A jurisprudência do STJ identifica na certidão do oficial de justiça que atesta que a empresa não mais funciona no endereço cadastrado elemento apto a fazer surgir a presunção.
A decisão agravada partiu de elemento documental consistente na devolução de AR com anotação de mudança de endereço, e, em seguida, afirmou que a sociedade teria sido irregularmente desconstituída. A segunda conclusão, porém, demanda premissa fática adicional que não está demonstrada nos documentos apresentados.
A circunstância de o agravante figurar nos registros societários como sócio administrador não dispensa a demonstração do evento jurídico que autorizaria sua responsabilização. O redirecionamento fundado na dissolução irregular exige, antes, a configuração ou a presunção juridicamente válida dessa dissolução.
Ademais, em 2014, a sociedade empresária Pão do Vale Ltda. compareceu aos autos por advogado, indicando novamente endereço na Rua Dom Pedro II, nº 209, e noticiando adesão ao parcelamento da Lei nº 12.996/2014. Em consulta cadastral da JUCEMG emitida em 07/02/2019, a sociedade aparecia com situação “ATIVA” e ainda com o endereço Rua Dom Pedro II, 209, loja E.
Conclui-se que o conjunto probatório é suficiente para acolher a exceção de pré-executividade: de um lado, a citação por edital ocorreu sem prévia tentativa documentada de citação por oficial de justiça; de outro, a devolução postal por mudança de endereço não comprova o encerramento irregular das atividades empresariais nos termos exigidos pela Súmula 435/STJ e entendimento do STJ.
Pelo exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e acolher a exceção de pré-executividade, a fim de declarar a nulidade da citação por edital da pessoa jurídica Pão do Vale Ltda., porque realizada sem prévia tentativa documentada de citação por oficial de justiça e reconhecer que os elementos constantes dos autos não são suficientes para caracterizar ou fazer presumir a dissolução irregular da sociedade e afastar, por consequência, o redirecionamento da execução fiscal contra G. H. D. S., determinando sua exclusão do polo passivo, sem prejuízo do regular prosseguimento da execução em face da pessoa jurídica ou demais corresponsáveis.
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