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Agravo de Instrumento Nº 0016890-92.2013.4.01.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0005069-13.2008.4.01.3801/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União (Fazenda Nacional) contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora/MG, nos autos da execução fiscal n. 0005069-13.2008.4.01.3801, que indeferiu o pedido de inclusão de C. D. S. R. no polo passivo, ao fundamento de que os créditos de FGTS possuem natureza não tributária e, por isso, não se lhes aplicam as regras de responsabilidade previstas no art. 135, III, do CTN, conforme a Súmula 353 do STJ.
Nas razões recursais, a União-Fazenda Nacional sustenta que a executada principal deixou de funcionar em seu domicílio, circunstância que caracterizaria dissolução irregular, e defende o redirecionamento da execução com fundamento na Súmula 435 do STJ. Argumenta, ainda, que a responsabilidade do sócio poderia decorrer do art. 4º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 e, subsidiariamente, das normas civis e comerciais relativas à atuação dos administradores e da legislação do FGTS. Requer, ao final, a reforma da decisão para inclusão da sócia no polo passivo.
O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido pelo TRF1.
Os autos foram posteriormente redistribuídos a esta Corte. Em razão do tempo transcorrido, determinei que a agravante informasse se persistia o interesse recursal, tendo a União manifestado expressamente interesse no prosseguimento e julgamento do agravo.
Vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
VOTO
Sem razão a União.
A controvérsia consiste em definir se a execução fiscal de créditos relativos ao FGTS pode ser redirecionada contra C. D. S. R. em razão da dissolução irregular da sociedade executada ou pelos fundamentos subsidiários deduzidos pela União.
É certo que as contribuições ao FGTS não possuem natureza tributária, conforme sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 353. Todavia, tal circunstância não impede o redirecionamento da execução fiscal quando demonstrados os pressupostos legais de responsabilização do sócio gerente.
A par disso, a não localização da empresa e de seus representantes legais no endereço constante dos registros oficiais constitui elemento apto à caracterização da dissolução irregular, autorizando o redirecionamento da execução para assegurar a efetividade da tutela executiva.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.371.128/RS (Tema 630), firmou entendimento no sentido de que, em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não tributária, a dissolução irregular da empresa legitima o redirecionamento da execução ao sócio-gerente. Assentou-se também que a desconsideração da personalidade jurídica para fins de redirecionamento constitui medida excepcional, cabível, entre outras hipóteses, quando caracterizada a dissolução irregular da sociedade, por configurar infração à lei. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.611.500/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 18/3/2019.
A propósito, aquela Corte consolidou orientação segundo a qual a natureza não tributária do crédito de FGTS afasta a incidência do art. 135, III, do CTN, mas não inviabiliza o redirecionamento da execução com fundamento em outros dispositivos legais aptos a justificar a responsabilização do administrador. Ademais, o redirecionamento alcança o sócio que exercia a administração da sociedade no momento da dissolução irregular, ainda que não integrasse a empresa à época da constituição do débito, hipótese em que não se amolda ao caso dos autos, conforme comprovado na origem.
O STJ também reconheceu que a natureza não tributária do crédito não impede, em tese, o redirecionamento com fundamento na legislação societária, mas assentou que a ausência de recolhimento do FGTS, isoladamente, não é suficiente para caracterizar infração à lei capaz de justificar a responsabilização pessoal do sócio-gerente. Exigiu-se demonstração de atuação com excesso de poderes, violação da lei, do contrato ou do estatuto social. STJ, Segunda Turma, REsp 1.470.840/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 04/12/2014, DJe 12/12/2014.
A tese defendida pela União sustenta que o art. 23, § 1º, da Lei n. 8.036/1990, ao qualificar a falta de depósito do FGTS como infração, bastaria para transferir aos administradores a obrigação da pessoa jurídica. A previsão de infração administrativa imputável ao empregador, porém, não estabelece, por si só, responsabilidade patrimonial automática de qualquer sócio pelas obrigações da sociedade, conforme conclui o STJ.
Também as normas de direito societário invocadas no recurso pressupõem elemento adicional que vincule a pessoa do sócio à conduta geradora da responsabilidade. O art. 1.016 do Código Civil disciplina a responsabilidade dos administradores por culpa no desempenho de suas funções; o art. 1.080 refere-se aos que expressamente aprovaram deliberações infringentes da lei ou do contrato; e o art. 50 exige os pressupostos próprios do abuso da personalidade jurídica. A simples qualidade de sócio não satisfaz essas hipóteses.
No caso concreto, a certidão lavrada pelo oficial de justiça em 2010 registra que, ao diligenciar no endereço constante da CDA não encontrou a Backx Indústria e Comércio Ltda. nem seu representante legal. Consta, ainda, que o imóvel era residencial e que pessoas ouvidas no local declararam desconhecer a sociedade empresária e seu responsável. O oficial certificou, ao final, que a executada e seu responsável se encontravam em local incerto e não sabido, o que configura a hipótese de dissolução irregular, na forma da Súmula 435 do STJ.
Lado outro, a documentação societária apresentada pela União para justificar o redirecionamento da execução em nome da agravada demonstra que C. D. S. R. se retirou da sociedade em 2001. A constatação que sustenta a dissolução irregular, por sua vez, ocorreu apenas em 2010, aproximadamente nove anos depois.
Não há, nos elementos examinados, prova de que a agravada tenha permanecido na administração da sociedade após sua retirada ou de que tenha participado do encerramento irregular constatado em 2010.
O Tema 630 do STJ não instituiu responsabilidade objetiva de todos aqueles que em algum momento integraram a sociedade, mas apenas ao sócio que detem poderes de administração.
A par disso, entendo por aplicável a orientação posteriormente consolidada pelo STJ, em matéria de responsabilidade tributária, de que a dissolução irregular deve ser atribuída a quem exercia poderes de administração quando ela ocorreu ou foi presumida, não ao administrador que se retirou regularmente antes desse evento. Embora os Temas 962 e 981 tenham sido firmados sob a disciplina do art. 135, III, do CTN e, portanto, não constituam fundamento direto para a cobrança de FGTS, eles explicitam a necessária vinculação entre o exercício da administração e o ilícito da dissolução.
No Tema 962, julgado em 24/11/2021, o STJ fixou tese de que o redirecionamento fundado na dissolução irregular, ou na presunção de sua ocorrência, não alcança o sócio ou terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, retirou-se regularmente da sociedade antes da dissolução irregular, sem ter praticado excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos e sem ter dado causa ao encerramento irregular.
O STJ no Tema 981, julgado em 25/05/2022, firmou compreensão ao estabelecer que, quando o redirecionamento se funda na dissolução irregular, pode responder o sócio ou terceiro não sócio que detinha poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução, ainda que não exercesse a gerência quando ocorrido o fato gerador da obrigação tributária
O precedente evidencia que a responsabilidade não decorre tão só da condição pretérita de administrador ou da circunstância de a obrigação ter se constituído durante determinado período de gestão. Exige-se vínculo entre a pessoa contra quem se pretende redirecionar a execução e o fato juridicamente relevante que autoriza a responsabilização.
Constata-se que o pedido de inclusão foi formulado a partir da dissolução irregular da sociedade, e os documentos juntados não individualizam ato praticado por C. D. S. R. que caracterize excesso de poderes, desvio de finalidade, confusão patrimonial ou outra conduta pessoal relacionada aos débitos executados
A existência de parcelas de FGTS inadimplidas em período próximo à retirada da agravada não altera essa conclusão. As inscrições executadas abrangem, entre outros, débitos referentes a competências iniciadas em agosto de 2001, mas a mera existência de obrigação não satisfeita pela sociedade não demonstra, sem elemento adicional, a prática de ilícito pessoal pela agravada capaz de transferir-lhe a dívida da pessoa jurídica.
Assim, embora o fundamento adotado na decisão agravada deva ser ajustado à orientação firmada posteriormente no Tema 630 do STJ, pois a natureza não tributária do FGTS não impede o redirecionamento em caso de dissolução irregular, o resultado deve ser preservado.
A certidão lavrada pelo oficial de justiça em 2010 permite presumir a dissolução irregular da sociedade, mesma conclusão do ente federal, mas a prova documental da retirada de C. D. S. R. em 2001 impede que esse evento posterior lhe seja imputado. Ausente demonstração de ato pessoal diverso capaz de fundamentar sua responsabilidade, não há suporte para sua inclusão no polo passivo desta execução.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DOLZANY DA COSTA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000560145v2 e do código CRC 32049d9b.
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