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Agravo de Instrumento Nº 0034722-75.2012.4.01.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5665.19.87.401380-2/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União (Fazenda Nacional) contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Subseção Judiciária Uberaba/MG, nos autos da execução fiscal n. 87.02.00053-6, que indeferiu pedido de redirecionamento apresentado pela União, contra O. M. D. S. e D. A. A..
O Juízo de origem considerou que as contribuições destinadas ao FGTS não se submetem às disposições do Código Tributário Nacional, conforme a Súmula 353 do Superior Tribunal de Justiça, e que a responsabilização dos sócios não é objetiva.
Em suas razões recursais, a União sustenta, em síntese, que a natureza não tributária do crédito não impede a responsabilização dos administradores, pois o redirecionamento também encontraria fundamento na legislação civil, empresarial e na Lei de Execução Fiscal. Reitera a ocorrência de dissolução irregular e requer a inclusão de O. M. D. S. e D. A. A. no polo passivo.
Em decisão monocrática proferida no TRF da 1ª Região, foi negado seguimento ao agravo, sob o fundamento de que as contribuições ao FGTS não possuem natureza tributária, sendo inaplicável o art. 135, III, do CTN, e de que a ausência de recolhimento do FGTS, por si só, não caracterizaria hipótese suficiente para responsabilização pessoal dos sócios, à falta de demonstração dos requisitos então exigidos para a desconsideração da personalidade jurídica.
Contra essa decisão, União- Fazenda Nacional interpôs agravo regimental em 21/10/2013. Sustenta que a Súmula 353 do STJ e a inaplicabilidade do art. 135, III, do CTN não afastam, por si sós, a possibilidade de responsabilização dos administradores com fundamento em outros diplomas legais. Afirma haver, no caso concreto, elementos indicativos de dissolução irregular e invoca o art. 4º, V e § 2º, da Lei nº 6.830/1980, dispositivos do Código Civil e da legislação do FGTS. Ao final, requer a reconsideração da decisão monocrática ou, subsidiariamente, a submissão do recurso ao colegiado, com o provimento do agravo de instrumento.
Interposto o recurso perante o TRF da 1ª Região em 2013, os autos foram posteriormente redistribuídos a esta Corte. Em razão do tempo transcorrido, determinei que a agravante informasse se persistia o interesse recursal, tendo a União manifestado expressamente interesse no prosseguimento e julgamento do agravo.
Vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
VOTO
Sem razão a União.
A controvérsia consiste em definir se é possível o redirecionamento da execução fiscal de contribuições ao FGTS contra O. M. D. S. e D. A. A., indicados pela Fazenda Nacional como administradores da Gráfica Zebu Publicidade Triangulina S.A..
É certo que as contribuições ao FGTS não possuem natureza tributária, conforme sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 353. Todavia, tal circunstância não impede o redirecionamento da execução fiscal quando demonstrados os pressupostos legais de responsabilização do sócio gerente.
A par disso, a não localização da empresa e de seus representantes legais no endereço constante dos registros oficiais constitui elemento apto à caracterização da dissolução irregular, autorizando o redirecionamento da execução para assegurar a efetividade da tutela executiva.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.371.128/RS (Tema 630), firmou entendimento no sentido de que, em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não tributária, a dissolução irregular da empresa legitima o redirecionamento da execução ao sócio-gerente. Assentou-se também que a desconsideração da personalidade jurídica para fins de redirecionamento constitui medida excepcional, cabível, entre outras hipóteses, quando caracterizada a dissolução irregular da sociedade, por configurar infração à lei. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.611.500/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 18/3/2019.
A propósito, aquela Corte consolidou orientação segundo a qual a natureza não tributária do crédito de FGTS afasta a incidência do art. 135, III, do CTN, mas não inviabiliza o redirecionamento da execução com fundamento em outros dispositivos legais aptos a justificar a responsabilização do administrador. Ademais, o redirecionamento alcança o sócio que exercia a administração da sociedade no momento da dissolução irregular, ainda que não integrasse a empresa à época da constituição do débito, hipótese em que não se amolda ao caso dos autos, conforme dito pelo juízo na origem.
O STJ também reconheceu que a natureza não tributária do crédito não impede, em tese, o redirecionamento com fundamento na legislação societária, mas assentou que a ausência de recolhimento do FGTS, isoladamente, não é suficiente para caracterizar infração à lei capaz de justificar a responsabilização pessoal do sócio-gerente. Exigiu-se demonstração de atuação com excesso de poderes, violação da lei, do contrato ou do estatuto social. STJ, Segunda Turma, REsp 1.470.840/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 04/12/2014, DJe 12/12/2014.
A tese defendida pela União sustenta que o art. 23, § 1º, da Lei n. 8.036/1990, ao qualificar a falta de depósito do FGTS como infração, bastaria para transferir aos administradores a obrigação da pessoa jurídica. A previsão de infração administrativa imputável ao empregador, porém, não estabelece, por si só, responsabilidade patrimonial automática de qualquer sócio pelas obrigações da sociedade, conforme conclui o STJ.
Também as normas de direito societário invocadas no recurso pressupõem elemento adicional que vincule a pessoa do sócio à conduta geradora da responsabilidade. O art. 1.016 do Código Civil disciplina a responsabilidade dos administradores por culpa no desempenho de suas funções; o art. 1.080 refere-se aos que expressamente aprovaram deliberações infringentes da lei ou do contrato; e o art. 50 exige os pressupostos próprios do abuso da personalidade jurídica. A simples qualidade de sócio não satisfaz essas hipóteses.
A Fazenda Nacional requereu, na origem, a inclusão de O. M. D. S. e D. A. A. no polo passivo, afirmando que a Gráfica Zebu Publicidade Triangulina S.A. teria sido dissolvida irregularmente e indicando, entre os fundamentos de seu pedido, a ausência, por longo período, de novos registros perante a Junta Comercial.
Os documentos juntados permitem identificar os agravados como pessoas vinculadas à administração da sociedade, sem, contudo, precisar as datas nas quais exerceram os atos de gestão. As certidões da JUCEMG também registram o histórico dos atos societários da empresa.
Esses elementos, contudo, não demonstram, por si sós, a dissolução irregular da pessoa jurídica.
Não consta do acervo disponibilizado certidão de oficial de justiça atestando que a empresa deixou de funcionar em seu domicílio fiscal, tampouco outro elemento equivalente capaz de comprovar o encerramento material das atividades sem a correspondente comunicação aos órgãos competentes. A mera ausência de arquivamento de novos atos societários durante determinado período não permite concluir, isoladamente, que a sociedade deixou de funcionar ou que tenha sido irregularmente dissolvida.
O Tema 630/STJ não estabelece presunção geral de dissolução irregular. Ao contrário, o precedente pressupõe a demonstração desse fato para que se legitime o redirecionamento da dívida não tributária ao administrador. O próprio STJ reconhece que a existência dos requisitos da dissolução irregular é matéria dependente da moldura fático-probatória do process
Desse modo, embora deva ser ajustado o fundamento da decisão agravada na parte em que afirma eventual impossibilidade de redirecionamento pelo simples fato de o crédito decorrer de FGTS, compreensão superada pelo Tema 630 do STJ, o resultado deve ser mantido, por fundamento diverso daquele adotado na decisão monocrática: não pela impossibilidade jurídica de redirecionamento de execução relativa ao FGTS, mas pela insuficiência dos elementos probatórios para reconhecer a dissolução irregular da sociedade executada.
O julgamento colegiado do próprio agravo de instrumento absorve a matéria submetida no agravo interno interposto contra a decisão monocrática que lhe negara seguimento, tornando este último recurso prejudicado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno.
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