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Apelação/Remessa Necessária Nº 1003716-93.2019.4.01.3813/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela União e por Vital Comércio de Veículos Ltda. contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal, da contribuição para o Risco Ambiental do Trabalho (RAT), antigo Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), e das contribuições destinadas a terceiros sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, o terço constitucional de férias gozadas e indenizadas, o aviso-prévio indenizado e o abono-assiduidade convertido em pecúnia ().
A segurança foi denegada quanto ao abono salarial e ao abono pecuniário. Reconheceu-se, ainda, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, com determinação de observância do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07 e referência ao procedimento do art. 523 do Código de Processo Civil.
Os embargos de declaração interpostos pela impetrante foram parcialmente acolhidos para incluir na parte dispositiva o décimo terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, mas foi rejeitado o pedido de autorização irrestrita para compensação cruzada ().
Em apelação, a União requer a reforma da sentença quanto à não incidência das contribuições sobre os primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, o terço constitucional de férias gozadas e indenizadas, o aviso-prévio indenizado e o abono-assiduidade convertido em pecúnia (). Impugna, ainda, o regime de restituição e compensação reconhecido na sentença.
A impetrante insurge-se contra as partes da sentença relativas aos abonos salarial e pecuniário e à limitação da compensação ().
Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes (; ).
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito ().
O processo foi sobrestado em razão do Tema 985 do Supremo Tribunal Federal (STF) ().
É o relatório.
VOTO
A contribuição previdenciária patronal incide sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos destinadas a retribuir o trabalho, conforme o art. 22, I, da Lei 8.212/91.
Integram, portanto, a base contributiva as parcelas de natureza remuneratória, com exclusão das verbas indenizatórias, ressarcitórias, previdenciárias ou expressamente afastadas por lei.
A mesma orientação aplica-se, em regra, ao SAT/RAT, nos termos do art. 22, II, da Lei 8.212/91, e às contribuições destinadas a terceiros, por identidade de base de cálculo.
Quanto aos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, a União pretende a reforma da sentença.
A insurgência não procede. Nesse período, não há prestação de serviços, de modo que a importância paga pelo empregador não constitui contraprestação pelo trabalho.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema 738, firmou a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a importância paga nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença (REsp 1.230.957/RS, relator o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 26-2-2014).
Também não assiste razão à União quanto ao aviso-prévio indenizado, pois a parcela não retribui trabalho prestado nem tempo à disposição do empregador (Tema 478, REsp 1.230.957/RS, relator o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 26-2-2014).
No juízo de retratação do REsp 1.230.957/RS, a 1ª Seção do STJ cancelou as teses dos Temas 479 e 739, relativas ao terço constitucional de férias gozadas e ao salário-maternidade, respectivamente, mas manteve as teses dos Temas 478, 737, 738 e 740, inclusive a não incidência sobre o aviso-prévio indenizado, o terço constitucional de férias indenizadas e os primeiros quinze dias de afastamento por doença (REsp 1.230.957/RS, relator o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 1ª Seção, j. 13-5-2026).
Quanto ao terço constitucional de férias indenizadas, a insurgência da União também não procede. A parcela está expressamente excluída do salário de contribuição pelo art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91, conforme o Tema 737 do STJ.
No que se refere ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, a sentença deve ser reformada, pois a parcela conserva natureza remuneratória própria. O STJ, no REsp 1.974.197/AM, relator o Sr. Ministro Paulo Sérgio Domingues, 1ª Seção, j. 13-3-2024, Tema 1.170, fixou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre esses valores.
Embora o STF tenha reconhecido a repercussão geral da matéria no Tema 1.445 (RE 1.566.336/MG, relator o Sr. Ministro Flávio Dino), ainda não houve julgamento do mérito nem determinação de suspensão nacional. Permanece aplicável, portanto, o precedente qualificado do STJ.
Em relação ao terço constitucional de férias gozadas, a insurgência da União procede. No Tema 985, o STF reconheceu a legitimidade da incidência da contribuição social sobre a parcela (RE 1.072.485/PR, relator o Sr. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 31-8-2020). Nos embargos de declaração, contudo, os efeitos da decisão foram modulados a partir de 15-9-2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. A ressalva não alcança a impetrante, pois o mandado de segurança foi impetrado em 16-8-2019. Mantém-se, assim, a não incidência até 14-9-2020, observada a prescrição quinquenal, passando as contribuições a incidir a partir de 15-9-2020.
No tocante ao abono-assiduidade convertido em pecúnia, não assiste razão à União. A parcela possui natureza indenizatória e não integra o salário de contribuição, conforme jurisprudência do STJ (AgInt no REsp 1.624.744/RS, relator o Sr. Ministro Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 21-11-2017; AgInt no REsp 2.000.569/CE, relatora a Sra. Ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 19-9-2022).
Já quanto ao abono pecuniário de férias, assiste razão à impetrante. A parcela correspondente à conversão de parte das férias em dinheiro, paga nos termos dos artigos 143 e 144 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), está expressamente excluída do salário de contribuição pelo art. 28, § 9º, “e”, item 6, da Lei 8.212/91. Esta 3ª Turma adotou a mesma orientação (AC 0011221-95.2013.4.01.3803/MG, sob minha relatoria, j. 31-7-2026). A exclusão restringe-se, contudo, ao abono pago nos termos desses dispositivos.
Por outro lado, a insurgência da impetrante quanto ao abono salarial não procede. O art. 28, § 9º, “e”, item 7, da Lei 8.212/91 exclui do salário de contribuição os ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. A partir de 11-11-2017, a Lei 13.467/17 acrescentou ao mesmo § 9º a alínea “z”, que também exclui os prêmios e os abonos. O art. 457, § 2º, da CLT passou igualmente a afastar os abonos da remuneração. A exclusão, porém, não alcança pagamentos que, apesar da denominação, constituam contraprestação habitual pelo trabalho ou substituição salarial. Como a rubrica foi postulada genericamente, sem individualização de seus critérios, periodicidade e relação com o salário, não há prova pré-constituída do direito à exclusão irrestrita.
As conclusões relativas à contribuição previdenciária patronal aplicam-se também ao SAT/RAT e às contribuições destinadas ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), Serviço Social do Comércio (Sesc), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac) e Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), em razão da identidade da base de cálculo.
Quanto à compensação, a impetrante pretende afastar as limitações ao encontro de contas, enquanto a União sustenta a observância das restrições previstas na legislação aplicável ao eSocial. A pretensão da impetrante não procede, e a insurgência da União merece acolhimento nesse ponto.
Não cabe reconhecer direito à compensação cruzada irrestrita.
A demonstração da condição de credora é suficiente para a declaração do direito à compensação, ficando a comprovação e a quantificação dos recolhimentos para a esfera administrativa, conforme o Tema 118 do STJ (REsp 1.365.095/SP e REsp 1.715.256/SP, relator o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, j. 13-2-2019).
A compensação deve observar a legislação vigente no momento do encontro de contas, inclusive os artigos 26 e 26-A da Lei 11.457/07 e as limitações temporais relacionadas ao eSocial. Para esse fim, considera-se o período de apuração do crédito, e não a data do trânsito em julgado (REsp 2.109.311/RJ, relator o Sr. Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 11-3-2025). Submete-se, ainda, à prescrição quinquenal e ao trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário.
Por fim, quanto aos efeitos patrimoniais, a União tem razão em parte. O mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF. Os valores anteriores à impetração somente podem ser recuperados, no âmbito desta ação, por compensação administrativa após o trânsito em julgado, vedada sua satisfação judicial por requisição de pequeno valor ou precatório.
Os valores devidos entre a impetração e a efetiva implementação da ordem, contudo, admitem satisfação judicial, nos termos do Tema 831 (RE 889.173/MS, relator o Sr. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 8-8-2015), observados o art. 100 da Constituição e os artigos 534 e 535 do Código de Processo Civil, sem duplicidade com compensação. O Tema 1.262 afasta a restituição administrativa em espécie do indébito reconhecido judicialmente, submetendo eventual satisfação judicial ao art. 100 da Constituição (RE 1.420.691/SP, relatora a Sra. Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 21-8-2023). Afasta-se, ainda, a referência ao art. 523 do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para adequar a incidência das contribuições, os efeitos patrimoniais e o regime da compensação, e por dar parcial provimento à apelação da impetrante para reconhecer a não incidência das contribuições sobre o abono pecuniário de férias.
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