Apelação Cível Nº 1036436-14.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de transformação do benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência (NB: 87/553.967.820-2) – concedido em razão da interposição da ação judicial n.º 0095.09.0006092-2 julgada procedente - para o benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença), com data de início na data do requerimento administrativo outrora apresentado (DER: 29/04/2004), à vista do direito ao melhor benefício desde aquela data.
Em suas razões recursais, alega o apelante a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, visto que o juízo de Primeira Instância indeferiu o pedido de produção da prova testemunhal necessária para corroborar o início de prova material, julgando improcedente o feito, justamente, pela ausência de qualidade de segurado especial. Sustenta que a sentença de improcedência se fundamentou na inexistência de início de prova material contemporânea, olvidando-se, contudo, de que o requerimento administrativo remonta a 29/04/2004, quando acometido por doença grave e isenta de carência (Insuficiência renal crônica - CID: N18.0). Pugna, assim, pela anulação da sentença e retorno dos autos à origem para a reabertura da fase dilatória, possibilitando-lhe a produção da prova testemunhal; ou, subsidiariamente, pela reforma da sentença para fins de concessão do benefício por incapacidade vindicado, forte no acervo probatório já produzido.
Embora devidamente intimado, o INSS não ofertou contrarrazões.
Redistribuídos os autos ao presente Juízo em razão da alteração da competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Admissibilidade do Recurso.
Conheço do recurso interposto por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
Prescrição.
A prescrição atinge as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85/STJ.
Requerimento administrativo.
Nos termos do entendimento firmado pelo e. STF no RE 631240, em sede de repercussão geral, exige-se o prévio requerimento administrativo para a propositura de ação judicial em que se pretende a concessão de benefício previdenciário. Entretanto, para as ações ajuizadas até a data daquele julgamento, a insurgência de mérito do INSS caracteriza o interesse de agir da parte autora, porque estaria configurada a resistência ao pedido, sendo prescindível, nesse caso, a provocação administrativa.
Na hipótese, restaram comprovados o requerimento e o indeferimento administrativo.
Mérito.
O art. 201, da CR/1988, em sua nova redação conferida pela Emenda Constitucional n. 03/2019, preconiza que “a previdência social será organizada sob a forma de Regime Geral da Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória” e elenca, dentre as contingências sociais a serem cobertas por esse regime, os eventos futuros e incertos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho (inciso I).
O auxílio-doença ou benefício por incapacidade temporária, com previsão nos arts. 59 a 63, da Lei n. 8.213/91, e nos arts. 71 a 80, do Decreto n. 3.048/1999, possui como requisito principal para sua concessão a incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho ou atividade habitual que supere 15 (quinze) dias consecutivos.
Importante registrar que referido benefício cessa pela recuperação da capacidade laboral pelo segurado; pela reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência; pela sua conversão em aposentadoria por invalidez, na hipótese de superveniência de incapacidade total e permanente; ou pela sua conversão em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária cessar e restar ao segurado sequela permanente que reduza sua capacidade para o trabalho (art. 78, Decreto n. 3.048/99).
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez ou benefício por incapacidade permanente, disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei n. 8.213/1991 e 43 a 50 do Decreto n. 3.048/1999, consiste em benefício previdenciário devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, se encontre totalmente incapacitado para o exercício de toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, e seja insuscetível de reabilitação para qualquer outra função laboral (incapacidade total e permanente).
Cabe salientar que nas situações em que a incapacidade é parcial e permanente, o segurado deverá submeter-se ao serviço de reabilitação do INSS, enquanto em gozo de benefício por incapacidade temporária. O benefício será mantido até que seja constatada a reabilitação para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, até a conversão em benefício por incapacidade permanente (art. 62, caput e §1º, Lei n. 8.213/91).
Portanto, nos termos da Lei nº 8.213/91, para concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, faz-se necessário que o postulante preencha os seguintes requisitos simultaneamente: a) qualidade de segurado na data de início da incapacidade; b) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses de dispensa previstas em Lei; c) ser o segurado portador de incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
Além desses requisitos, vale destacar que a doença ou a lesão não pode ser preexistente à filiação do segurado à Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (art. 42, §2º da Lei 8213/91).
Outrossim, em todos os casos, a incapacidade laboral será comprovada por todos os meios de prova admitidos em Direito, sobretudo a prova técnica mediante o exame médico-pericial.
Registre-se, também, que o caráter permanente ou temporário, parcial ou total, da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, sopesando os aspectos sociais, ambientais e pessoais.
Quanto a qualidade de segurado, cumpre assinalar, que nos termos do art. 15, da Lei n. 8.213/91, sua manutenção se dá, independentemente de contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante determinados períodos, a que a doutrina denominou "período de graça".
De acordo com o citado dispositivo legal, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados no artigo, salvo quando comprovado que a impossibilidade econômica de continuar a contribuir decorreu da incapacidade laborativa.
Nesse ponto, releva pontuar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que “não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada. Precedentes.” (REsp 418.373/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 427).
Cumpre registrar, ainda, que o período de graça de 12 (doze) meses para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada ou estiver suspenso/licenciado sem remuneração (inciso II, do art. 15, da Lei n. 8.213/90) será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se já vertidas mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete perda da qualidade de segurado (§1º, do art. 15, da Lei n. 8.213/90).
Ademais, os prazos do inciso II ou do §1º, se comprovada a situação de desemprego perante o órgão do Ministério do Trabalho ou Previdência Social, serão acrescidos de mais 12 (doze) meses, podendo chegar, portanto, na segunda hipótese, a 36 (trinta e seis) meses de período de graça.
Quanto à necessidade de demonstração da condição de desempregado, vale destacar que o STJ, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal, entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Nesse sentido: "a ausência de registros na CTPS, por si só, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal" (REsp n. 1.338.295/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 1º/12/2014).
Assim, ausente o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a comprovação poderá se dá por meio de outras provas constantes nos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, no entanto, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores. Isso porque "a ausência de anotação laboral na CTPS do autor [...] não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade" (AgRg no Ag n. 1.182.277/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 26/10/2010, DJe de 6/12/2010).
Relativamente ao requisito da carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), impende destacar que a Lei n. 8.213/91 estabeleceu exceções à carência de 12 (doze) contribuições mensais prevista no inciso I de seu art. 25.
Com efeito, a Lei de Benefícios da Previdência Social fixou que independe de carência a concessão dos benefícios de incapacidade nas hipóteses de (i) acidente de qualquer natureza ou causa; (ii) doença profissional ou do trabalho; (iii) o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas no art. 151 da Lei de Benefícios, até que seja elaborada a lista de doenças pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social mencionada no inciso II do art. 26 do mesmo diploma legal.
Registre-se que no Regulamento da Previdência Social, já atualizado pelo Decreto n. 10.410/2020, persistem as exceções acima discriminadas no art. 30.
Na hipótese de perda da qualidade de segurado, a carência a ser contada a partir do reingresso no Regime Geral de Previdência Social, foi objeto de sucessivas alterações legislativas. Assim, tendo sempre como parâmetro a DII, o número de contribuições exigidas após a nova filiação obedece, à seguinte variação: a) até 27.03.2005, quatro contribuições; b) de 28.03.2005 a 19.07.2005, doze contribuições; c) de 20.07.2005 a 07.07.2016, quatro contribuições; d) de 08.07.2016 a 04.11.2016, doze contribuições; e) de 05.11.2016 a 05.01.2017, quatro contribuições; f) de 06.01.2017 a 26.06.2017, doze contribuições; g) de 27.06.2017 a 17.01.2019, seis contribuições; h) de 18.01.2019 a 17.06.2019, doze contribuições; i) a partir 18.06.2019, seis contribuições.
Tecidas tais considerações, passo à análise do caso concreto.
Caso dos autos:
Cinge-se a controvérsia trazida a julgamento quanto ao direito da parte autora ao benefício por incapacidade desde a data do requerimento administrativo originário (DER: 29/04/2004), em substituição ao benefício de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência concedido judicialmente, por fazer jus ao melhor benefício.
Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência exigida, salvo hipóteses de dispensa legal; e c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para a atividade laboral.
Na hipótese, em perícia realizada aos 16/10/2020 (ev. 1 – OUT2, fls. 234/244), o perito judicial constatou que: a) o periciado é portador de "histórico de infecções urinárias de repetição desde a infância, associado à hipertensão arterial sistêmica evoluindo com insuficiência renal crônica (CID: N18.0)"; b) em razão do agravamento do quadro clínico ("diagnóstico de insuficiência renal terminal, realizando tratamento hemodialítico, com histórico de transplante renal, com perda da função renal em 2015"), o periciado apresenta incapacidade total e permanente para o exercício de atividades profissionais de modo omniprofissional; e c) fixou-se a data de início da incapacidade em maio/2015 (DII), em razão da perda da função do transplante renal realizado em 2004 e retorno do tratamento por hemodiálise (Nefropatia terminal).
Ultimadas a anamnese, análise dos documentos médicos e exame clínico, concluiu o expert:
"No caso em análise, trata-se de periciando referindo histórico de infecções urinárias de repetição desde a infância, associado à hipertensão arterial sistêmica evoluindo com insuficiência renal crônica (CID10 N18.0), realizando hemodiálise, de 2002 a 2004, quando foi submetido ao transplante renal, com perda da função renal e reinício da hemodiálise, a partir de maio de 2015.
(...).
Apresentado na perícia, relatório médico, de outubro de 2020, assinado pelo Dr. José Geraldo Abdala Gonçalves, informando que o autor se encontrava em terapia renal substitutiva, desde 2015, portador de nefropatia terminal.
Portanto, com base nas informações obtidas nos Autos e durante o Exame Pericial, o periciando demonstrou incapacidade total e permanente para as atividades laborais de modo omniprofissional, em função do seu quadro clínico, com diagnóstico de insuficiência renal terminal, realizando tratamento hemodialítico, com histórico de transplante renal, com perda da função renal em 2015, sendo sugerido afastamento definitivo das atividades laborais.
Também com base nas informações dos Autos e obtidas na Perícia, a data do início da incapacidade pode ser fixável em maio de 2015, quando o periciando voltou a fazer hemodiálise após a perda da função do transplante renal, compatível com a História Clínica e o Exame Físico." (ev. 1 - OUT2, fls. 238/239) - Destaquei.
Embora o magistrado não esteja adstrito ao laudo elaborado pelo perito judicial, é certo que, não havendo elementos nos autos que sejam aptos a afastar suas conclusões, tal prova deverá ser prestigiada, visto que equidistante do interesse de ambas as partes.
In casu, a perícia médica foi realizada por profissional qualificado, designado pelo Poder Judiciário, que sopesou os documentos, as avaliações física e clínica, bem como devidamente submetida ao crivo do contraditório, mostrando-se satisfatória e elucidativa.
O laudo oficial foi coerente, pormenorizado, com as especificações de todos os pontos necessários para o deslinde da controvérsia e, ainda, sem nenhuma incongruência quanto à documentação médica acostada ao processo.
Dessa forma, eventual desqualificação da perícia realizada judicialmente demanda apresentação de prova robusta da incorreção do parecer técnico do profissional nomeado, o que não ocorreu.
Outrossim, verifica-se que a irresignação recursal cinge-se à data de início da incapacidade fixada pelo perito e consequentes reflexos quanto à qualidade de segurado.
Pois bem.
No que interessa ao julgamento deste recurso, depreende-se do laudo pericial que, especificamente questionado acerca da data de início da incapacidade (DII), respondeu o expert:
"Com base nas informações dos Autos e obtidas na Perícia, a data do início da incapacidade pode ser fixável em maio de 2015, quando o periciando voltou a fazer hemodiálise após a perda da função do transplante renal, compatível com a História Clínica e o Exame Físico." (Respostas ao quesito I do INSS e ao quesito 10 do autor).
Ocorre que a parte autora instruiu os autos com robusto acervo documental desde 2004, comprobatórios da nefropatia grave e da limitação funcional desde aquele ano.
No específico, o relatório do médico assistente emitido em 27/04/2004 atesta a Insuficiência renal crónica secundária a glomerulopatia crônica, além de Hipertensão arterial sistêmica, desde aquela data. Já o relatório do médico vinculado ao Hospital Universitário Alzira Velano emitido em 24/06/2008 noticia que o autor “realizou transplante renal com doador vivo, neste hospital, em 06/05/05” (ev. 1 – OUT2, fls. 99 e 104).
Também foram apresentadas as cópias dos requerimentos de transporte do paciente/autor e de seu encaminhamento à perícia do INSS subscritos pelo médico assistente em 26/05/2004, 07/06/2004 e 20/08/2004, informando que o autor fora submetido a Terapia Renal Substitutiva/hemodiálise desde 01/06/2004 em razão do quadro de Insuficiência renal crônica (ev. 1 – OUT2, fls. 107/108 e 116).
O relatório atualizado da médica assistente, emitido em 27/02/2018, comprova que o autor é portador de doença grave (Insuficiência renal crônica – CID: N18.0) e está submetido a Terapia Renal Substitutiva perante o Centro Regional de Hemodiálise desde 02/04/2015 (ev. 1 – OUT2, fl. 67).
Ao arremate, o apelante instruiu os autos com cópia da perícia judicial realizada em 16/03/2012, no bojo da ação de concessão do benefício assistencial (autos n.º 0095.09.006092-2), anteriormente ajuizada, em que o perito nomeado reconheceu sua incapacidade total e permanente em decorrência do transplante renal a que se submetera, fixando a data de início da doença - DID em 2004 e a inexistência de cura (ev. 1 – fls. 151/155).
Por ocasião da mencionada perícia realizada na ação anteriormente proposta, à qual se atribui o valor de prova documental (art. 372 do CPC), o auxiliar do juízo concluiu: "Sim, incapacidade total, o transplante renal o incapacita totalmente."
Outrossim, não estando o julgador adstrito ao laudo pericial, verifica-se ser a hipótese de mitigá-lo, em parte, para retroagir a data de início da incapacidade, compatibilizando-o com o robusto acervo documental produzido nos autos e com o histórico clínico de insuficiência renal crônica (CID: N18.0) e tratamento por hemodiálise desde 2004, evoluindo com o transplante renal realizado em 06/05/2005, e culminando com nova perda da função renal em 2015 e retorno do tratamento por hemodiálise.
Isso posto, a data de início da incapacidade deve ser fixada em 01/2004 (DII), forte nos documentos médicos mais antigos coligidos aos autos acerca das patologias que acometem o apelante (Insuficiência renal crônica, hipertensão arterial sistêmica, anemia), comprobatórios da incapacidade laborativa desde aquela data.
Registre-se que não se verifica previsão legal ou entendimento jurisprudencial quanto à data do laudo pericial ser utilizado como marco para contagem da data inicial da incapacidade – DII.
Conforme entendimento firmado pelo STJ: "O laudo pericial apenas norteia o livre convencimento do Juiz e serve tão somente para constatar alguma incapacidade ou mal surgidos anteriormente à propositura da ação, portanto não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgInt no AREsp n. 1.943.790/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 12/4/2022; REsp 1.559.324/SP, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).
Também segundo a jurisprudência do STJ, é aplicável o princípio in dubio pro misero nos casos em que houver dúvida quanto ao exato início da incapacidade. Nesse sentido, cite-se a seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INCAPACIDADE A PARTIR DO LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior segue entendimento de que a aplicação do princípio in dubio pro misero deve prevalecer diante de relevante valor social de proteção ao trabalhador segurado e ante as dificuldades de apresentação de provas em juízo. 2. A dúvida em laudo pericial quanto ao exato início da incapacidade laboral do segurado é questão substancial para aplicação do princípio suscitado em favor do segurado. 3. Afastada a alegada incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AgInt no AREsp n. 900.658/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 10/12/2018).
Portanto, é possível extrair do acervo probatório produzido nos autos que as restrições laborais que levaram à conclusão da incapacidade total e permanente remontam ao requerimento administrativo do auxílio-doença (NB: 31/134.280.558-2), apresentado em DER: 29/04/2004 (ev. 1 – OUT2, fl. 66 e 101), permanecendo o autor incapacitado para o exercício da atividade habitual e para outras atividades profissionais desde então.
Cumpre ressaltar que, em pesquisa aos sistemas administrativos do INSS (PREVJUD), verifica-se que o benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência (NB: 87/553.967.820-2) implantado em 01/10/2012 (DIP) ainda se encontra ativo, o que demonstra a persistência da incapacidade laborativa reconhecida na ação judicial anteriormente proposta, sem que o INSS tenha aferido a modificação do quadro em perícia revisional do benefício assistencial.
Portanto, restou demonstrado que a parte autora estava incapacitada na data do requerimento administrativo do auxílio-doença (DER: 29/04/2004) e que permaneceu incapacitada desde então, de modo que manteve a qualidade de segurado enquanto verificada a impossibilidade de exercer atividade laborativa em decorrência de sua condição de saúde (STJ: REsp 418.373/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 427).
A qualidade de segurado do apelante quando do início da incapacidade é inconteste, porquanto reconhecida administrativamente pelo próprio INSS. De fato, verifica-se da comunicação de decisão que o indeferimento do benefício por incapacidade se motivou, exclusivamente, pela "falta de período de carência" (ev. 1 - OUT2, fl. 101).
Ademais, extrai-se da cópia da CTPS (ev. 1 - OUT2, fls. 56/57) as anotações dos vínculos de emprego do autor durante os períodos 13/03/2000 a 01/04/2000 e 02/12/2002 a 02/01/2003. Tendo como base seu derradeiro vínculo de emprego, verifica-se que o autor manteve sua qualidade de segurado até 15/03/2004 (inteligência do art. 15, II, §§ 1º a 4º, da Lei n.º 8.213/1991).
Assim, quando do advento da incapacidade (DII: 01/2004), o autor ainda se encontrava em “período de graça” e conservava todos os seus direitos perante a Previdência Social, não tendo perdido a qualidade de segurado enquanto verificada a impossibilidade de exercer atividade laborativa em decorrência de sua condição de saúde, conforme entendimento firmado pelo STJ (REsp 418.373/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 427).
Por fim, a doença que acomete o apelante (insuficiência renal crônica com necessidade de hemodiálise e transplante renal) configura a nefropatia grave elencada no art. 151 da Lei n.º 8.213/1991 para fins de dispensa da carência.
De todo o exposto, restando suficientemente comprovadas a incapacidade total e permanente do apelante e a manutenção da qualidade de segurado, tratando-se de doença grave que isenta o segurado do cumprimento da carência, é forçoso concluir que o apelante fazia jus à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente desde a DER: 29/04/2004 (ev. 1 – OUT2, fl. 66 e 101).
- Da fixação da data de início do benefício (DIB).
Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência de sua fixação na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Tema 626 STJ), respeitados os limites do pedido inicial e da pretensão recursal. Lado outro, se as condições de concessão forem implementadas após o ajuizamento da ação, o termo inicial do benefício é a data em que preenchidos os requisitos (REsp n. 1.727.063/SP).
Firmadas as necessárias balizas, conclui-se, no caso dos autos, que a DIB do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente em favor do apelante deve ser fixada em 29/04/2004 (DIB), coincidindo com a data do requerimento administrativo referente ao benefício NB: 31/134.280.558-2 (ev. 1 – OUT2, fl. 66 e 101).
- Do direito ao melhor benefício. Substituição do benefício assistencial (BPC) pelo benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Na hipótese, verifica-se que, após o indeferimento administrativo do benefício por incapacidade em análise, o autor promoveu requerimento diverso para concessão do benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência (NB: 87/553.967.820-2). O benefício assistencial lhe fora concedido judicialmente (autos n.º 0095.09.0006092-2) desde a DER do auxílio-doença (29/04/2004), porquanto verificados, desde então, a presença dos requisitos legais.
Acerca da concessão do benefício assistencial quando, de fato, já estavam presentes os requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário, importa registrar que é dever legal da Administração a orientação do cidadão na instrução de pedido administrativo, conforme a norma do parágrafo único do artigo 6º da Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que dispõe: "Art. 6º (...) Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas".
Não se olvide que também compete ao INSS orientar o segurado a apresentar os documentos faltantes e a requerer o melhor benefício, na forma do que preconiza o artigo 88 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991: "Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade".
O dever da Autarquia Previdenciária é ainda mais evidente em situações como a do apelante, pessoa de baixo nível de instrução, dedicada à atividade campesina, incapacitado para o exercício de sua atividade habitual e em situação de extrema vulnerabilidade social.
Além disso, os artigos 687 a 690 da Instrução Normativa INSS nº 77/2015 determinam, expressamente, que o servidor deve oferecer ao cidadão que busca o INSS o melhor benefício possível, especialmente quando identificar que foram satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício.
No mesmo sentido, o enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido".
Conclui-se, por conseguinte, que incumbe ao próprio INSS bem analisar a documentação apresentada administrativamente e perscrutar o melhor benefício a que o segurado tiver direito, inclusive, se necessário, solicitar a apresentação de esclarecimentos ou de novos documentos não apresentados por desconhecimento do segurado, exercendo assim o poder de fiscalização que lhe compete.
É cediço que a data do requerimento administrativo (DER) do benefício previdenciário deve conter, evidentemente, a sujeição de toda a matéria de fato à Autarquia Previdenciária. Neste sentido, a ratio decidendi do Tema 350/STF, fixada no RE 631.240, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definindo que a constatação quanto à novidade de um documento está sujeita à natureza da matéria de fato "que não tenha sido levada à conhecimento da Administração".
Portanto, uma vez apresentada à Autarquia Previdenciária os indícios de prova da incapacidade/deficiência/impedimento de longo prazo e do exercício de atividade laborativa/qualidade de segurado pelo autor, é certo que tais condições foram submetidas à análise técnico-administrativa da Agência da Previdência Social (APS), que tem por dever de ofício perscrutar se o segurado fazia jus ao benefício previdenciário/assistencial. Cabendo ainda ao respectivo órgão previdenciário formular exigência de novos documentos, se inconcludente a deliberação administrativa.
Registre-se que, em que pese o autor tenha apresentado documentos novos no bojo desta ação judicial, tais documentos se reportam aos mesmos elementos fático-juridicos daquele primevo requerimento administrativo do auxílio-doença, demonstrando assim que o direito do segurado já estava configurado desde aquele momento e incorporado ao seu patrimônio jurídico, podendo, àquela época, já ter sido reconhecido administrativamente.
Demais disso, tenho que a complementação das provas e a produção da perícia por determinação judicial, decorrente do poder instrutório do juiz expressamente autorizado pelo art. 370 do CPC e da busca pela verdade real, não altera o momento de incidência dos efeitos financeiros, por não eximir o INSS do ônus de investigação acerca do direito do segurado que lhe competia desde a fase administrativa.
Ante todo o exposto, já estavam presentes os requisitos legais autorizadores da concessão do benefício por incapacidade quando da concessão do benefício assistencial, o que autoriza a substituição do BPC pela aposentadoria por incapacidade permanente, com os reflexos patrimoniais e jurídicos pertinentes, respeitadas a prescrição quinquenal e a impossibilidade de cumulação dos benefícios.
- Dos consectários legais.
Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 870.947/SE, representativo do Tema nº 810, transitado em julgado em 03/03/2020 (sem modulação dos seus efeitos), declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, afastando, desse modo, o índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, qual seja, a Taxa Referencial (TR). In verbis:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.
No referido julgado, que versava sobre benefício de prestação continuada de natureza assistencial, estipulou-se a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Especial Amplo (IPCA-E) para fins de correção monetária das parcelas retroativas devidas.
Por sua vez, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.495.146/MG, submetido à sistemática dos recursos especiais (Tema nº 905), firmou as seguintes orientações, estipulando os índices aplicáveis a depender da natureza da condenação no caso concreto:
“1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
(...)” (Grifos nossos)
Portanto, nas condenações judiciais de natureza previdenciária deve prevalecer a orientação do STJ pela incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) para fins de correção monetária relativamente ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/1991. Quanto ao período anterior, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No tocante aos juros de mora, até 30/06/2009, equivalem a 1% (um por cento) ao mês, sujeitos à capitalização simples (aplicação analógica do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987), e, a partir de julho de 2009, incidem nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, considerado constitucional pelo STF (cf. RE nº 870.947) na parte em que disciplina os juros aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública oriundas de relação jurídica não-tributária –, o qual estabelece a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Até a publicação da MP nº 567, de 03/05/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012, os referidos índices oficiais equivalem a 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, conforme redação original do art. 12, II, da Lei nº 8.177/1991. A partir de então, passaram a ser variáveis, correspondendo a: “a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.”
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) nº 113, de 08/12/2021, a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, incidente uma única vez até o efetivo pagamento, passou a ser o único índice a ser utilizado para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora (art. 3º).
Entretanto, o art. 3º da EC nº 136, de 09/09/2025 deu nova redação a esse dispositivo, passando a estabelecer a utilização do IPCA-E, acrescido de juros de mora de 2% (dois por cento) ao ano ou a Taxa SELIC caso esta seja inferior, a partir da expedição dos requisitórios que envolvam a Fazenda Pública federal até o efetivo pagamento, vedada a incidência de juros compensatórios.
Diante da lacuna legislativa, bem como a impossibilidade de repristinação automática da legislação vigente anteriormente ao advento da EC nº 113/2021 (por ela tacitamente revogada), em conformidade ao disposto no art. 2º, §3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), tem-se que no período entre o início da vigência da EC nº 136/2025 (em 10/09/2025) e a data da expedição da requisição de pagamento, aplica-se, a título de correção monetária, o INPC (cf. art. 41-A na Lei nº 8.213/91) e a título de juros de mora, a Taxa SELIC, deduzido o índice de atualização supracitado (cf. art. 406, caput e §1º, do Código Civil, com redação conferida pela Lei nº 14.905/2024). Nesse sentido: STJ, REsp nº 2.236.270, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJEN de 02/03/2026.
A versão mais atualizada do Manual de Cálculos da Justiça Federal, editada pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) em agosto de 2025, ainda não incorporou essa última alteração, a qual deverá, no entanto, ser observada na elaboração dos cálculos por ocasião da liquidação do julgado.
Ressalte-se, por oportuno, que o Pretório Excelso recentemente firmou o seguinte entendimento (Tema nº 1.361/RG): "O trânsito em julgado de decisão de mérito com previsão de índice específico de juros ou de correção monetária não impede a incidência de legislação ou entendimento jurisprudencial do STF supervenientes, nos termos do Tema nº 1.170/RG" (STF, RE nº 1.505.031/SC, Tribunal Pleno, Rel. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, DJe 02/12/2024).
Com efeito, a fixação do índices de correção monetária e juros de mora, que não se confunde com a matéria de fundo sobre a qual se profere decisão com teor de definitividade, não se reveste do manto da coisa julgada. Nesse sentido: RE nº 1.458.348/DF-AgR, 1ª Turma, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 20/05/2024 e ARE nº 1.311.556/SP-AgR-segundo, 2ª Turma, Rel. Ministro NUNES MARQUES, DJe 17/03/2022.
Registre-se, outrossim, que a jurisprudência do STJ já se encontrava consolidada no sentido de que: “a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução, inexistindo ofensa à coisa julgada” (AgInt no REsp nº 1.904.433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 19/03/2021).
Acrescente-se ainda que, de acordo com precedentes do STJ, a matéria relativa a juros e correção monetária é de ordem pública e cognoscível de ofício, inclusive em sede de reexame necessário, sem ofensa aos princípios da non reformatio in pejus e/ou da inércia da jurisdição (REsp nº 1.652.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, Dje 24/04/2017 e AgInt no REsp nº 1.364.982/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe 02/03/2017).
Dessa forma, sobre as parcelas devidas, deve incidir correção monetária, a partir do vencimento da respectiva prestação em atraso, nos termos da Lei nº 6.899/81 (Súmula nº 148/STJ) e juros de mora, a partir da citação válida (Súmula nº 204/STJ), com observância das orientações atualizadas do Manual de Cálculos da Justiça Federal, cujos parâmetros harmonizam-se com o que se extrai do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810/STF), do REsp nº 1.495.146/MG (Tema nº 905/STJ) e aos ditames da EC nº 113/2021, assim como eventuais alterações legislativas supervenientes, a exemplo da EC nº 136/2025, ainda não incorporadas pela versão mais atualizada do Manual vigente por ocasião da liquidação de sentença, em consonância à fundamentação supraexpendida.
Conclusão:
Comprovadas a incapacidade total e permanente do autor e sua qualidade de segurado, com isenção da carência por se tratar de doença grave elencada no art. 151 da Lei 8.213/1991, e competindo ao INSS a concessão do melhor benefício, impõe-se a reforma integral da sentença para conceder a aposentadoria por incapacidade permanente em favor do apelante desde o requerimento administrativo apresentado em 29/04/2004 (DIB), em substituição ao benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência (NB: 87/553.967.820-2) efetivamente recebido, com incidência dos reflexos patrimoniais e jurídicos pertinentes ao benefício previdenciário ora reconhecido.
Considerando a distribuição desta ação em 08/05/2019 (ev. 1 - OUT2, fl. 47), declaro prescritas as prestações vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu a propositura desta ação, ou seja, até 08/05/2014 (Súmula 85/STJ).
Sobre as parcelas devidas deve incidir correção monetária, a partir do vencimento da respectiva prestação em atraso, nos termos da Lei nº 6.899/81 (Súmula nº 148/STJ) e juros de mora, a partir da citação válida (Súmula nº 204/STJ), com observância das orientações atualizadas do Manual de Cálculos da Justiça Federal, cujos parâmetros harmonizam-se com o que se extrai do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810/STF), do REsp nº 1.495.146/MG (Tema nº 905/STJ) e aos ditames da EC nº 113/2021, assim como eventuais alterações legislativas supervenientes, a exemplo da EC nº 136/2025, por ventura ainda não incorporadas na versão do Manual vigente por ocasião da liquidação de sentença.
Do crédito referente às prestações vencidas (“atrasados”), deverão ser abatidos os valores já percebidos pelo apelante relativos ao benefício de prestação continuada (NB: 87/553.967.820-2), evitando-se assim pagamentos em duplicidade e o enriquecimento sem justa causa.
Invertendo-se os ônus da sucumbência, condena-se o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a prolação do acórdão (Súmula 111 do STJ).
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por KLAUS KUSCHEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000550234v50 e do código CRC 8e9309d8.
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