Apelação Cível Nº 1032648-89.2021.4.01.9999/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra sentença que julgou procedente o pedido inicial para condenar a autarquia a restabelecer o benefício de auxílio-doença devido ao autor J. D. J. A. a partir da data imediatamente seguinte à cessação em 14/07/2016, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do exame pericial judicial, 25/11/2017 (Evento 1.2, pg. 98).
Em suas razões recursais, o INSS alega a perda da qualidade de segurado, ao fundamento de que o perito judicial não arbitrou a data de início da incapacidade (DII), devendo esta ser fixada na data da juntada do laudo (25/11/2017), momento em que o autor já havia perdido a qualidade de segurado em 16/09/2017. Subsidiariamente, pugna pela impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, porquanto a incapacidade apurada seria parcial e permanente, compatível apenas com auxílio-doença ou auxílio-acidente. Ao final, requer a fixação da DIB na data do laudo médico judicial.
O recorrido apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção do julgado.
Redistribuídos os autos a este Juízo em razão da alteração da competência de órgão.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL KLAUS KUSCHEL (RELATOR):
Admissibilidade do Recurso.
Conheço do recurso interposto por entender preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.
Remessa Oficial
Não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença que, proferida na vigência do atual CPC, condena a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público em quantia inferior a mil salários mínimos (CPC, art. 496, § 3º, I).
Destaca-se, neste ponto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que “a orientação da Súmula 490 do STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos.” (AgInt no REsp 1873359/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 17/09/2020).
Nessa linha de orientação, entre outros, os seguintes julgados: AgInt no REsp 1871438/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no REsp 1705814/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020, AgInt no AREsp 1807306/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021; AgInt no REsp n. 1.797.160/MS, rel. Min. , Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 16/8/2021.
Tratando-se de ação de natureza previdenciária, a condenação imposta ao ente público não alcança o limite fixado no art. 496, 3º, do CPC.
No caso, não há remessa necessária.
Mérito
- Dos benefícios previdenciários por incapacidade
O art. 201, da CR88, em sua nova redação conferida pela Emenda Constitucional n. 03/2019, preconiza que “a previdência social será organizada sob a forma de Regime Geral da Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória” e elenca, dentre as contingências sociais a serem cobertas por esse regime, os eventos futuros e incertos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho (inciso I).
O auxílio-doença ou benefício por incapacidade temporária, com previsão nos arts. 59 a 63, da Lei n. 8.213/91, e nos arts. 71 a 80, do Decreto n. 3.048/1999, possui como requisito principal para sua concessão a incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho ou atividade habitual que supere 15 (quinze) dias consecutivos.
Importante registrar que referido beneficio cessa pela recuperação da capacidade laboral pelo segurado; pela reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência; pela sua conversão em aposentadoria por invalidez, na hipótese de superveniência de incapacidade total e permanente; ou pela sua conversão em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária cessar e restar ao segurado sequela permanente que reduza sua capacidade para o trabalho (art. 78, Decreto n. 3.048/99).
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez ou benefício por incapacidade permanente, disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei n. 8.213/1991 e 43 a 50 do Decreto n. 3.048/1999, consiste em benefício previdenciário devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, se encontre totalmente incapacitado para o exercício de toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, e seja insuscetível de reabilitação para qualquer outra função laboral (incapacidade total e permanente).
Cabe salientar que nas situações em que a incapacidade é parcial e permanente, o segurado deverá submeter-se ao serviço de reabilitação do INSS, enquanto em gozo de benefício por incapacidade temporária. O benefício será mantido até que seja constatada a reabilitação para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, até a conversão em benefício por incapacidade permanente (art. 62, caput e §1º, Lei n. 8.213/91).
Portanto, nos termos da Lei nº 8.213/91, para concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, faz-se necessário que o postulante preencha os seguintes requisitos simultaneamente: a) qualidade de segurado na data de início da incapacidade; b) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses de dispensa previstas em Lei; c) ser o segurado portador de incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou permanente e total (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
Além desses requisitos, vale destacar que a doença ou a lesão não pode ser preexistente à filiação do segurado à Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (art. 42, §2º da Lei 8213/91).
Outrossim, em todos os casos, a incapacidade laboral será comprovada por todos os meios de prova admitidos em Direito, sobretudo a prova técnica mediante o exame médico-pericial.
Registre-se, também, que o caráter permanente ou temporário, parcial ou total, da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, sopesando os aspectos sociais, ambientais e pessoais.
Quanto a qualidade de segurado, cumpre assinalar, que nos termos do art. 15, da Lei n. 8.213/91, sua manutenção se dá, independentemente de contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante determinados períodos, a que a doutrina denominou "período de graça".
De acordo com o citado dispositivo legal, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados no artigo, salvo quando comprovado que a impossibilidade econômica de continuar a contribuir decorreu da incapacidade laborativa.
Nesse ponto, releva pontuar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que “não perde a qualidade de segurado aquele que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de incapacidade legalmente comprovada. Precedentes.” (REsp 418.373/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 427).
Cumpre registrar, ainda, que o período de graça de 12 (doze) meses para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada ou estiver suspenso/licenciado sem remuneração (inciso II, do art. 15, da Lei n. 8.213/90) será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se já vertidas mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete perda da qualidade de segurado (§1º, do art. 15, da Lei n. 8.213/90).
Ademais, os prazos do inciso II ou do §1º, se comprovada a situação de desemprego perante o órgão do Ministério do Trabalho ou Previdência Social, serão acrescidos de mais 12 (doze) meses, podendo chegar, portanto, na segunda hipótese, a 36 (trinta e seis) meses de período de graça.
Quanto à necessidade de demonstração da condição de desempregado, vale destacar que o STJ, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal, entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Nesse sentido: "a ausência de registros na CTPS, por si só, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal" (REsp n. 1.338.295/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 1º/12/2014).
Assim, ausente o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a comprovação poderá se dá por meio de outras provas constantes nos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, no entanto, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores. Isso porque "a ausência de anotação laboral na CTPS do autor [...] não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade" (AgRg no Ag n. 1.182.277/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 26/10/2010, DJe de 6/12/2010).
Relativamente ao requisito da carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), impende destacar que a Lei n. 8.213/91 estabeleceu exceções à carência de 12 (doze) contribuições mensais prevista no inciso I de seu art. 25.
Com efeito, a Lei de Benefícios da Previdência Social fixou que independe de carência a concessão dos benefícios de incapacidade nas hipóteses de (i) acidente de qualquer natureza ou causa; (ii) doença profissional ou do trabalho; (iii) o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas no art. 151 da Lei de Benefícios, até que seja elaborada a lista de doenças pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social mencionada no inciso II do art. 26 do mesmo diploma legal.
Registre-se que no Regulamento da Previdência Social, já atualizado pelo Decreto n. 10.410/2020, persistem as exceções acima discriminadas no art. 30.
Na hipótese de perda da qualidade de segurado, a carência a ser contada a partir do reingresso no Regime Geral de Previdência Social, foi objeto de sucessivas alterações legislativas. Assim, tendo sempre como parâmetro a DII, o número de contribuições exigidas após a nova filiação obedece, à seguinte variação: a) até 27.03.2005, quatro contribuições; b) de 28.03.2005 a 19.07.2005, doze contribuições; c) de 20.07.2005 a 07.07.2016, quatro contribuições; d) de 08.07.2016 a 04.11.2016, doze contribuições; e) de 05.11.2016 a 05.01.2017, quatro contribuições; f) de 06.01.2017 a 26.06.2017, doze contribuições; g) de 27.06.2017 a 17.01.2019, seis contribuições; h) de 18.01.2019 a 17.06.2019, doze contribuições; i) a partir 18.06.2019, seis contribuições.
Tecidas tais considerações, passo à análise do caso concreto.
Caso dos autos
- Da qualidade de segurado e da data de início da incapacidade.
Inicialmente, cumpre registrar que o INSS sustenta a perda da qualidade de segurado do autor, ao argumento de que o perito judicial não fixou a data de início da incapacidade (DII), devendo esta ser considerada na data da juntada do laudo pericial (25/11/2017), momento em que o recorrido já teria perdido a condição de segurado, ocorrida em 16/09/2017.
Todavia, tal tese não merece prosperar.
Compulsando os autos, verifica-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença NB 612.788.536-5 no período de 26/12/2015 a 14/07/2016, tendo a autarquia reconhecido administrativamente a incapacidade laborativa com início em 10/12/2015 (Evento 1.2, pg. 57).
A perícia médica judicial, realizada em 25/11/2017, constatou que o autor é portador de artrose lombar (M19.0) e hérnia de disco (M51.1), doenças degenerativas de caráter evolutivo, e, ao responder ao quesito "k" formulado pelo INSS – "É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício e a data da realização da perícia judicial?" –, o perito foi categórico ao afirmar: "Possivelmente sim. Pois apresenta um quadro clínico semelhante ao apresentado durante a avaliação de especialista anteriormente, comprovado por laudo médico" (Evento 1.2, pg. 83-86).
Embora o expert não tenha fixado com precisão a DII, os elementos dos autos autorizam a conclusão de que a incapacidade do autor preexistia à cessação do benefício, tratando-se de patologia degenerativa e progressiva, incompatível com a atividade de lavrador que exercia. Nesse contexto, a perda da qualidade de segurado não pode ser invocada para obstar o reconhecimento do direito ao benefício, porquanto a incapacidade já se encontrava instalada quando o autor ainda ostentava tal condição.
Com efeito, há ainda nos autos relatórios e exames médicos contemporâneos ao benefício cessado em 2016 que atestam que a doença ortopédica já manifestava condição incapacitante. (Evento 1.2, pg. 30-39).
Destaca-se o relatório datado de 05/11/2016, posterior, portanto, à cessação administrativa, no qual o profissional médico afirma que o tratamento iniciado "há aproximadamente 11 meses", ou seja, quando da concessão do benefício em 12/2015, não trouxe melhora dos sintomas, permanecendo a limitação funcional ortopédica, havendo ainda o encaminhamento para neurocirurgia. Conclui o signatário que permanece a limitação para o autor realizar suas atividades, declarando a "falência do tratamento conservador" e solicitando o "afastamento das atividades de trabalho por definitivo devido à incapacidade de realizar esforço físico" (Evento 1.2, pg. 30-32).
Desse modo, embora o perito judicial não tenha fixado expressamente a data de início da incapacidade, o conjunto probatório revela que as limitações laborais que ensejaram o reconhecimento da incapacidade já se encontravam presentes à época da cessação do benefício.
Cumpre salientar que não há previsão legal ou orientação jurisprudencial no sentido de que a data da realização do laudo pericial deva ser utilizada como marco inicial da incapacidade. Ao contrário, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o laudo pericial constitui elemento de convencimento do magistrado, não servindo, por si só, como parâmetro para a fixação do termo inicial do benefício (AgInt no AREsp 1.943.790/SP; REsp 1.559.324/SP).
Ademais, a jurisprudência daquela Corte admite a aplicação do princípio in dubio pro misero quando houver dúvida quanto ao exato início da incapacidade laboral do segurado (AgInt no AgInt no AREsp 900.658/SP).
Ressalte-se, por fim, que a jurisprudência consolidou o entendimento de que o termo inicial do benefício por incapacidade deve ser fixado na data do requerimento administrativo e, na sua ausência, na data da citação, observados os limites do pedido inicial e da pretensão recursal (Tema 626 do STJ).
Assim, considerando que o autor se encontrava incapacitado desde ao menos a data da cessação do benefício (14/07/2016), e que a doença é degenerativa e progressiva, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, devendo ser mantida a sentença no ponto.
- Da incapacidade e da aposentadoria por invalidez.
O INSS insurge-se contra a concessão da aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que a perícia judicial concluiu pela incapacidade parcial e permanente, o que, em sua visão, afastaria a possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Também neste ponto a irresignação não prospera.
A perícia médica judicial, realizada pelo Dr. João Paulo Flores da Mota, médico ortopedista (CRM 49668), constatou que o autor é portador de artrose lombar (M19.0) e hérnia de disco (M51.1), com incapacidade relativa e permanente para trabalhos que exijam movimentos de repetição da coluna e esforço físico. O perito consignou, ainda, que o autor é lavrador, analfabeto, e que a doença é degenerativa de caráter evolutivo, não sendo possível estimar o tempo necessário para recuperação.
Embora o laudo pericial tenha classificado a incapacidade como relativa, a análise das condições pessoais e socioeconômicas do segurado impõe a conclusão pela impossibilidade de reabilitação profissional. O autor, nascido em 01/10/1975, é trabalhador rural, analfabeto, residente na comunidade de Lagoinha, município de Berilo/MG, região do Vale do Jequitinhonha, uma das mais pobres do país, onde a oferta de emprego é extremamente escassa, notadamente para aqueles que não apresentam nenhuma qualificação para o desempenho de atividades predominantemente intelectuais.
Com efeito, a incapacidade para o trabalho é fenômeno multidimensional e não pode ser avaliada tão somente do ponto de vista médico, devendo ser analisados também os aspectos sociais, ambientais e pessoais, com a verificação da real possibilidade de reingresso do segurado no mercado de trabalho. A invalidez laborativa não decorre de mero resultado de uma disfunção orgânica, mas da somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.
A Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização (TNU) estabelece que: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a aferição da incapacidade total”. Sendo o mesmo entendimento do STJ ((AgRg no Ag 1270388/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 24/05/2010).
Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como sua idade, instrução, qualificação e atividade profissional, que inviabilizem a sua reinserção no mercado de trabalho. (AgRg no Ag 1270388/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 24/05/2010)
No caso em exame, a reabilitação profissional do autor para outra atividade que lhe garanta a subsistência mostra-se inviável, diante de sua baixa escolaridade (analfabeto), de seu histórico profissional exclusivo na agricultura de subsistência e das limitações impostas pelas patologias degenerativas que o acometem, que o impedem de exercer qualquer atividade que exija esforço físico ou movimentos repetitivos da coluna lombar.
Dessa forma, a incapacidade relativa e permanente constatada pelo perito judicial, quando analisada à luz das condições pessoais e socioeconômicas do autor, converte-se em incapacidade total e definitiva para fins de concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, devendo ser mantida a sentença no ponto.
- Do termo inicial do benefício.
Por fim, o INSS pugna pela fixação da data de início do benefício (DIB) na data da juntada do laudo pericial judicial (25/11/2017).
Conforme já consignado, a perícia judicial atestou que o quadro clínico do autor à época da realização do exame (25/11/2017) era semelhante ao apresentado quando da avaliação médica anterior, o que autoriza a conclusão de que a incapacidade já se encontrava instalada na data da cessação indevida do benefício (14/07/2016).
Em se tratando de ação de restabelecimento de benefício por incapacidade, quando o laudo pericial judicial atesta a continuidade da incapacidade em período anterior à cessação administrativa indevida, a Data de Início do Benefício (DIB) deve ser fixada na Data da Cessação do Benefício (DCB), e não na data do laudo pericial.
Assim, correta a sentença ao fixar o termo inicial do auxílio-doença na data imediatamente seguinte à cessação indevida (14/07/2016), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do exame pericial judicial (25/11/2017), marco em que a incapacidade relativa e permanente foi formalmente constatada em juízo.
Conclusão
Recurso de apelação do INSS conhecido e não provido.
Honorários de advogado majorados em um ponto percentual sobre o valor arbitrado na origem, conforme previsão do art. 85, §11, do CPC.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.
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