Apelação Cível Nº 6025091-90.2024.4.06.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6025091-90.2024.4.06.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por D. A. L. S. D. S. contra sentença que, em mandado de segurança impetrado em face do Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH e do Diretor do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação – IBFC, denegou a segurança e julgou improcedente o pedido de nomeação para o emprego de Enfermeira no Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais (evento 22, SENT1, p. 1).
A impetrante afirmou ter sido aprovada na 13ª colocação da lista destinada a pessoas negras no Concurso Público nº 01/2019 da EBSERH, para cadastro de reserva, e sustentou ter sido preterida porque, durante a validade do certame, foi aberto novo concurso e ela própria foi convocada para contratação temporária no mesmo emprego. As informações da EBSERH registram que o edital previa uma vaga de ampla concorrência e uma para pessoa com deficiência, com cadastro de reserva para a lista de pessoas negras, e que a contratação temporária destinava-se à substituição de empregados efetivos afastados, nos termos do item 13.5 do instrumento convocatório (evento 14, INF_MSEG2, pp. 4-7).
A sentença considerou que a ação, ajuizada em 24/05/2024, foi proposta após o término da validade do concurso, ocorrido em 29/04/2024, e concluiu pela inexistência do direito à nomeação (evento 22, SENT1, p. 1).
Nas razões recursais, a apelante suscita nulidade por ausência de intimação para se manifestar sobre os documentos apresentados pelas autoridades coatoras. No mérito, argumenta que o novo concurso e a convocação temporária ocorreram antes do encerramento do certame anterior e demonstrariam preterição, à luz dos Temas 683 e 784 da repercussão geral. Requer a concessão da segurança para nomeação e posse (evento 37, APELAÇÃO1, pp. 4-8).
O IBFC apresentou contrarrazões, nas quais sustenta sua ilegitimidade passiva e, no mérito, a inexistência de ilegalidade ou de direito subjetivo à nomeação, requerendo a manutenção da sentença (evento 47, CONTRAZ1, pp. 2-14).
O Ministério Público Federal devolveu os autos sem pronunciamento sobre o mérito, por não vislumbrar interesse público primário que justificasse sua intervenção (evento 6, PARECER_MPF1, pp. 1-2).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
A alegação de nulidade não prospera. O rito do mandado de segurança não prevê réplica obrigatória após as informações da autoridade coatora, e a invalidação do julgamento pressupõe demonstração de prejuízo. A sentença apoiou-se nas datas de homologação, validade do concurso, ajuizamento e classificação da candidata, elementos conhecidos e debatidos desde a petição inicial e as razões recursais. A apelante não individualiza documento novo decisivo nem esclarece qual prova ou argumento teria deixado de produzir. Ausente prejuízo concreto, rejeito a preliminar.
No mérito, a circunstância de a ação ter sido ajuizada após o encerramento da validade do concurso não basta, isoladamente, para afastar a pretensão. O Supremo Tribunal Federal fixou no Tema 683 que a ação de candidato aprovado fora das vagas deve ter por causa de pedir preterição ocorrida durante a vigência do certame. A apelante indica fatos anteriores a 29/04/2024 — abertura de novo concurso e contratação temporária em janeiro de 2024 —, motivo pelo qual o fundamento temporal adotado na sentença deve ser ajustado (STF, Tema 683 da repercussão geral, RE 766.304/RS).
Isso não conduz, todavia, ao reconhecimento do direito à nomeação. A apelante foi classificada na 13ª posição da lista reservada a pessoas negras, destinada a cadastro de reserva. O edital ofereceu, para o emprego e a unidade pretendidos, uma vaga de ampla concorrência e uma destinada a pessoa com deficiência. Não há prova de que candidata classificada depois dela tenha sido admitida em emprego efetivo ou de que tenha surgido vaga permanente capaz de alcançar sua posição (evento 14, INF_MSEG2, pp. 4-6 e 11-12).
A convocação temporária da própria apelante também não demonstra, por si, necessidade inequívoca de provimento permanente. Segundo as informações e o item 13.5 do edital, a contratação por prazo determinado destinava-se à substituição de empregados afastados por licença-saúde, licença-maternidade ou situação semelhante, por período não superior a dois anos. Trata-se de necessidade transitória, juridicamente distinta da existência de vaga efetiva desocupada (evento 14, INF_MSEG2, pp. 6-8).
De igual modo, a abertura de novo certame durante a validade do anterior não converte automaticamente a expectativa em direito subjetivo. Conforme o Tema 784 do STF, o candidato fora das vagas somente adquire direito à nomeação quando demonstrada, de forma cabal, preterição arbitrária e imotivada, reveladora da inequívoca necessidade de nomeação durante a validade. A existência do novo edital e a contratação temporária, desacompanhadas de prova de vaga permanente, admissão efetiva de candidatos posteriores ou violação da ordem classificatória, não satisfazem esse ônus (STF, Tema 784 da repercussão geral, RE 837.311/PI).
O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo. Como os documentos não comprovam preterição arbitrária nem vaga efetiva que alcançasse a classificação da apelante, deve ser mantida a denegação da ordem, embora por fundamento diverso do adotado na sentença. Incabíveis honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula 105 do STJ.
Ante o exposto, voto por conhecer da apelação e negar-lhe provimento, mantendo a denegação da segurança por fundamento diverso.
Documento eletrônico assinado por DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000537490v2 e do código CRC c0b21225.
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