Apelação Criminal Nº 0000437-86.2018.4.01.3802/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000437-86.2018.4.01.3802/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Trata-se de apelação criminal interposta por J. D. H. C. contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberaba/MG, que julgou procedente a pretensão punitiva e o condenou pela prática do delito previsto no art. 334-A, § 1º, II, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Segundo a denúncia, em dezembro de 2016, o acusado teria importado clandestinamente do Paraguai para o Brasil medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Consta que, em 15/12/2016, por volta das 16 horas, foi abordado por policiais militares na Avenida Prudente de Morais, bairro Nossa Senhora da Abadia, em Uberaba/MG, ocasião em que foram encontradas, no veículo Fiat/Pálio por ele utilizado, 18 (dezoito) caixas de medicamentos de origem estrangeira trazidos do Paraguai. Submetidos a exame pericial, constatou-se que os produtos continham substâncias anabolizantes e não possuíam registro na ANVISA.
Sobreveio sentença condenatória nos termos acima referidos (, p. 234/252).
Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação. Nas razões recursais, sustenta a atipicidade da conduta, reiterando que os anabolizantes eram destinados exclusivamente ao consumo pessoal do apelante em razão de sua atividade como fisiculturista e que a quantidade apreendida se justificaria pelo período prolongado que permaneceria em Uberaba/MG. Defende não ter sido demonstrado risco coletivo à saúde e postula a aplicação do princípio da insignificância, diante da alegada mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica. Reitera, ainda, a ocorrência de erro de proibição, por residir em região de fronteira e ser comum a aquisição de mercadorias no Paraguai, afirmando desconhecer o caráter ilícito da conduta ().
Em contrarrazões, o Ministério Público Federal sustenta que a materialidade, a autoria e o dolo foram devidamente comprovados, destacando que a importação irregular dos medicamentos é suficiente para a configuração do delito, independentemente de posterior comercialização, bem como que a quantidade e as circunstâncias da apreensão afastam a incidência do princípio da insignificância. Requer, assim, o não provimento da apelação e a manutenção integral da sentença condenatória ().
A Procuradoria Regional da República, em parecer, manifesta-se igualmente pelo não provimento do recurso, por entender comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo e inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando em questão ().
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
a) Da emendatio libelli e da correta capitulação jurídica da conduta
Preliminarmente, impõe-se proceder à emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, porquanto os fatos descritos na denúncia e comprovados durante a instrução criminal recebem enquadramento jurídico diverso daquele adotado na sentença.
A denúncia descreve, de maneira suficientemente individualizada, que J. D. H. C., em dezembro de 2016, importou clandestinamente do Paraguai para o território nacional medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e que, em 15/12/2016, foi surpreendido mantendo em seu veículo 18 (dezoito) caixas desses produtos.
A perícia identificou, entre outros, Decaland Depot, Stanozoland Depot, Metandrostenolona Landerlan, Durateston e Testoland Depot, contendo princípios ativos como decanoato de nandrolona, estanozolol, metandrostenolona e diferentes sais de testosterona. Constatou-se, ainda, que tais substâncias estavam relacionadas na Lista C5 da Portaria SVS/MS nº 344/1998 e que os medicamentos não possuíam registro no Brasil.
Embora esses fatos tenham sido capitulados na denúncia e na sentença como contrabando, na modalidade prevista no art. 334-A, § 1º, II, do Código Penal, a importação de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais sem o necessário registro perante o órgão de vigilância sanitária encontra disciplina penal específica no art. 273, § 1º-B, I, c/c § 1º, do Código Penal.
Com efeito, o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal submete às penas do referido dispositivo aquele que pratica as ações previstas no § 1º relativamente a produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais que esteja “sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente”. Entre os núcleos previstos no § 1º encontra-se precisamente a conduta de importar. Cuida-se, portanto, de norma especial em relação ao delito de contrabando, que genericamente pune a importação de mercadoria proibida ou sujeita a controle estatal.
Incide, na espécie, o princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali). Existindo norma penal especificamente destinada a reprimir a importação de produtos terapêuticos ou medicinais sem registro sanitário, não se justifica a aplicação do tipo genérico do art. 334-A do Código Penal.
É precisamente essa a orientação firmada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.728.166/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018, segundo a qual a introdução no País de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente subsume-se ao art. 273, §§ 1º e 1º-B, do Código Penal, não sendo cabível a desclassificação para o delito de contrabando, justamente em observância ao princípio da especialidade.
A alteração da definição jurídica não importa modificação dos fatos narrados na peça acusatória, tampouco introdução de circunstância elementar não contida na denúncia. Ao contrário, a acusação descreveu expressamente a importação clandestina dos medicamentos, sua origem estrangeira e a inexistência de registro na ANVISA, elementos suficientes para o exercício pleno da defesa. Trata-se, pois, de típica hipótese de emendatio libelli, admitida pelo art. 383 do CPP, na qual o julgador atribui aos mesmos fatos definição jurídica diversa, sem necessidade de aditamento da denúncia.
Assim, procedo à emendatio libelli para atribuir aos fatos narrados na denúncia a definição jurídica prevista no art. 273, § 1º-B, I, c/c § 1º, do Código Penal, em substituição à capitulação do art. 334-A, § 1º, II, do mesmo diploma.
Cumpre registrar, desde logo, relevante consequência dessa reclassificação para a individualização da pena. No julgamento do RE 979.962/RS, sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a aplicação da pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão prevista pela Lei nº 9.677/1998 às condutas do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e determinou a repristinação do preceito secundário da redação originária do art. 273, correspondente à pena de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão e multa. Trata-se da tese vinculante firmada no Tema 1.003 da repercussão geral, posteriormente ajustada em embargos de declaração para alcançar todos os núcleos verbais do inciso I.
II - Da materialidade, da autoria e do dolo
A alteração da capitulação jurídica não repercute negativamente sobre a demonstração da materialidade e da autoria, que se encontram suficientemente comprovadas.
A materialidade ressai do Boletim de Ocorrência, do Auto de Apreensão e, sobretudo, do Laudo Pericial nº 847/2017-SETEC/SR/PF/MG, que examinou os produtos encontrados em poder do apelante e constatou a presença dos princípios ativos indicados nas respectivas embalagens, bem como a inexistência de registro dos medicamentos perante a ANVISA. O próprio acusado reconheceu que adquiriu os produtos no Paraguai e os trouxe ao território nacional.
Também se encontra suficientemente demonstrado o elemento subjetivo. O conjunto probatório revela que o apelante voluntariamente adquiriu os medicamentos no Paraguai e os internalizou no Brasil, transportando expressiva quantidade de produtos submetidos a especial controle sanitário. As circunstâncias concretas da abordagem reforçam essa conclusão, especialmente o nervosismo apresentado diante dos policiais e as versões divergentes acerca da destinação das mercadorias. Conforme consignado na sentença, inicialmente houve referência a “remédios para espinhas” destinados a terceiro, ao passo que, posteriormente, o acusado sustentou tratar-se de anabolizantes para consumo próprio; a prova testemunhal colhida em juízo registrou, ainda, declaração acerca de eventual revenda dos produtos.
Ademais, o acusado não apresentou documentação apta a corroborar sua versão, como comprovação da alegada participação em competição de fisiculturismo, acompanhamento médico ou nutricional ou receitas médicas.
Estão, portanto, suficientemente demonstradas a materialidade, a autoria e a consciência e vontade de importar os medicamentos nas condições descritas na denúncia.
III) Da alegada destinação dos medicamentos ao consumo próprio
A tese de que os medicamentos seriam destinados exclusivamente ao consumo pessoal do apelante não conduz à absolvição.
Isso porque a figura prevista no art. 273, § 1º-B, I, c/c § 1º, do Código Penal incrimina a própria importação do produto terapêutico ou medicinal sem o registro exigido pelo órgão de vigilância sanitária. A finalidade comercial não constitui elementar do núcleo “importar”. Consequentemente, ainda que se admitisse, apenas para argumentar, a versão de que os produtos seriam utilizados exclusivamente pelo acusado em sua atividade de fisiculturista, tal circunstância não afastaria a tipicidade.
A sentença já havia registrado, embora sob capitulação jurídica diversa, que a legislação sanitária exige autorização para a internalização dos medicamentos sujeitos a controle mesmo quando realizada por pessoa física e destinada ao consumo próprio, destacando que os anabolizantes apreendidos estavam submetidos às restrições da Portaria SVS/MS nº 344/1998.
De todo modo, a alegação de uso exclusivamente pessoal não encontra suporte seguro no conjunto probatório. Além da quantidade apreendida (18 caixas de diferentes anabolizantes), as circunstâncias da abordagem e as versões contraditórias prestadas acerca da destinação dos produtos enfraquecem significativamente a narrativa defensiva. Além dito, conforme já dito, não foram apresentadas receitas médicas ou outros elementos objetivos que corroborassem a versão apresentada pelo apelante.
Não há, portanto, falar em atipicidade da conduta pelo alegado consumo próprio.
IV) Do princípio da insignificância
Igualmente não prospera a pretensão de reconhecimento da insignificância.
A incidência do princípio da bagatela pressupõe reduzidíssimo grau de ofensividade da conduta e inexpressividade da lesão ao bem jurídico. Tais requisitos não estão presentes no caso concreto.
Com a correta subsunção ao art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, torna-se ainda mais evidente que a tutela penal se dirige primordialmente à saúde pública, e não à proteção da arrecadação tributária. A ausência de registro sanitário impede que a autoridade competente exerça previamente o controle de qualidade, segurança e eficácia exigido para a introdução do medicamento no mercado ou no território nacional.
O próprio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1.003, reconheceu que o bem jurídico protegido pelo art. 273 é a saúde pública, embora tenha considerado desproporcional a pena de dez a quinze anos para a específica hipótese do inciso I.
No caso, tampouco se está diante de quantidade absolutamente irrelevante.
Foram apreendidas 18 caixas de anabolizantes, contendo diferentes substâncias submetidas a controle sanitário. O laudo pericial registrou, ainda, que não havia padrões autênticos disponíveis que permitissem aos peritos realizar cotejo suficiente para assegurar a autenticidade dos medicamentos, circunstância destacada pelo Ministério Público como indicativa do risco inerente à circulação desses produtos.
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive no precedente acima mencionado, afasta a aplicação do princípio da insignificância à introdução no território nacional de medicamentos não registrados na ANVISA em razão da potencial lesividade à saúde pública.
Rejeito, portanto, a pretensão de reconhecimento da atipicidade material.
V) Do alegado erro de proibição
Também não merece acolhida a tese de erro de proibição.
A defesa sustenta que o apelante residia em região de fronteira com o Paraguai, onde seria habitual a aquisição de mercadorias no país vizinho, e que, em razão de sua atividade como fisiculturista e da utilização corrente de anabolizantes nesse meio, não teria consciência da ilicitude da conduta.
Nos termos do art. 21 do Código Penal, contudo, o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude somente exclui a pena quando inevitável e autoriza sua redução quando evitável. Não basta, assim, a simples afirmação de desconhecimento da proibição. Exige-se a demonstração de circunstâncias concretas que tornassem inexigível do agente alcançar a potencial consciência da ilicitude.
Essas circunstâncias não estão presentes. Conforme bem registrado na sentença, a potencial consciência da ilicitude não pressupõe conhecimento técnico da legislação sanitária ou da exata capitulação penal, bastando que, consideradas as condições pessoais e concretas do agente, fosse possível compreender a irregularidade da conduta. A residência em região de fronteira e a facilidade de aquisição de produtos no Paraguai não transformam em inevitável o desconhecimento das restrições existentes à importação de medicamentos e substâncias anabolizantes submetidas a controle especial.
Ao contrário, as circunstâncias da abordagem, o nervosismo apresentado e as versões divergentes acerca da natureza e da destinação dos produtos são incompatíveis com a alegação de que o acusado os transportava na convicção segura de atuar licitamente.
A mera alegação de erro, desacompanhada de elementos concretos aptos a evidenciar sua inevitabilidade ou mesmo sua escusabilidade, não autoriza a incidência do art. 21 do Código Penal. Mantenho, portanto, o afastamento da tese.
VI) Da dosimetria da pena
Em razão da emendatio libelli, a pena deve ser integralmente redimensionada de acordo com o preceito secundário aplicável ao art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal que prevê pena de .1 (um) a 3 (três) anos de reclusão e multa para o referido delito.
Na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade deve ser considerada normal à espécie, não havendo circunstância concreta que revele grau de censurabilidade superior ao inerente ao próprio tipo penal. Os antecedentes são favoráveis, como reconhecido na sentença. Inexistem elementos suficientes para valoração negativa da conduta social e da personalidade. Os motivos não extrapolam aqueles ordinariamente associados à prática delitiva, não sendo possível conservar a valoração negativa fundada na suposta intenção de obtenção de “lucro fácil”, sobretudo porque tal propósito não constitui dado indispensável à configuração do novo tipo e porque se mostra inadequado utilizá-lo autonomamente sem suporte probatório seguro. As consequências também não ultrapassaram as inerentes ao delito, especialmente porque os produtos foram apreendidos antes de sua efetiva circulação.
Mantenho desfavoráveis, contudo, as circunstâncias do crime, diante da quantidade e da variedade dos medicamentos clandestinamente internalizados. Foram apreendidas 18 (dezoito) caixas de diferentes anabolizantes sem registro na ANVISA, quantidade que excede o estritamente necessário à configuração do tipo e traduz maior exposição do bem jurídico tutelado. A utilização desse dado na primeira fase não configura bis in idem, pois a quantidade não constitui elementar do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal. A própria sentença utilizou a expressiva quantidade de medicamentos como fundamento específico para valorar negativamente as circunstâncias do delito.
Considerando, portanto, uma única circunstância judicial desfavorável e adotando, como parâmetro de individualização, o acréscimo de 1/8 (um oitavo) do intervalo existente entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes reconhecíveis, razão pela qual mantenho a pena provisória em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.
Quanto à sanção pecuniária cumulativamente prevista, consideradas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e observados os critérios dos arts. 49 e 60 do mesmo diploma, fixo-a em 10 (dez) dias-multa, estabelecido o valor de cada dia-multa no mínimo legal, à falta de elementos concretos nos autos que demonstrem capacidade econômica apta a justificar patamar superior.
Estabeleço o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal, consideradas a quantidade da pena, a ausência de reincidência e a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável.
Permanecem preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. O delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena aplicada é inferior a quatro anos, o réu não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais, globalmente consideradas, não impedem a substituição. A própria sentença reconheceu presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a medida substitutiva.
Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, cujas condições e forma de cumprimento deverão ser ajustadas pelo Juízo da Execução, preservada a sanção de multa cumulativamente imposta pelo tipo penal.
Ante o exposto, voto por, de ofício, proceder à emendatio libelli, com fundamento no art. 383 do Código de Processo Penal, para reconhecer que os fatos descritos na denúncia se subsumem ao delito previsto no art. 273, § 1º-B, I, c/c § 1º, do Código Penal, em observância ao princípio da especialidade, afastando a capitulação jurídica do art. 334-A, § 1º, II, do Código Penal. No mérito, dou parcial provimento à apelação exclusivamente para redimensionar a pena, em consequência da nova capitulação jurídica e da incidência da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.003, fixando-a definitivamente em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos acima estabelecidos.
Documento eletrônico assinado por DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000545754v3 e do código CRC 111b0d49.
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