Apelação Criminal Nº 0000100-30.2019.4.01.3813/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0000100-30.2019.4.01.3813/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal, por J. M. M. e por L. A. D. A. contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG, que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para absolver M. A. M., com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condenar J. M. M. e L. A. D. A. pela prática do delito de responsabilidade de prefeito, previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária equivalente a 3 (três) salários mínimos e prestação de serviços à comunidade pelo período da condenação.
Segundo a denúncia, J. M. M., então Prefeito do Município de Capitão Andrade/MG, com o auxílio de M. A. M. e L. A. D. A., teria desviado, em proveito próprio ou alheio, parte dos recursos públicos federais transferidos ao Município por meio do Convênio nº 705060/2009, celebrado com o Ministério do Turismo para a realização do “XIV Festival da Galinha Caipira”, ocorrido entre 24 e 27 de setembro de 2009.
A imputação compreendeu duas frentes. A primeira dizia respeito a suposto superfaturamento na contratação da dupla Gino & Geno, decorrente da diferença entre o valor informado para a apresentação artística e aquele efetivamente repassado aos músicos. A segunda relacionava-se aos serviços de divulgação do evento, contratados para inserções publicitárias em cinco emissoras de rádio, trinta vezes ao dia, durante vinte e um dias, embora, em razão da data da contratação e da proximidade do início da festa, não houvesse tempo hábil para a execução integral do serviço, apesar de ter sido realizado o pagamento integral à empresa WM Produções e Eventos Ltda. A acusação atribuiu a Lindomar e Michael a atuação na empresa contratada, sustentando que teriam agido em unidade de desígnios com o então prefeito.
Em suas razões de apelação, o Ministério Público Federal requer a reforma da sentença para condenar M. A. M. pela prática do delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, relativamente às imputações descritas na denúncia, bem como o reconhecimento, em relação a J. M. M., M. A. M. e L. A. D. A., da prática do mesmo delito também quanto ao alegado superfaturamento na contratação da dupla Gino & Geno. Pleiteia também a majoração das penas aplicadas aos réus condenados, mediante valoração desfavorável das circunstâncias e das consequências do crime, com elevação da pena-base acima do mínimo legal (Evento 9-OUT10).
O réu J. M. M., por sua vez, postula o provimento de sua apelação para afastar a condenação e julgar improcedente a pretensão acusatória em relação à sua pessoa, com invalidação dos efeitos da sentença e das penalidades impostas, ao argumento, em síntese, de insuficiência probatória, inexistência de dolo e ausência de prejuízo ao erário. Requer, ainda, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, considerada a disciplina legal vigente à época dos fatos. Subsidiariamente, na hipótese de manutenção da condenação, pede a redução da prestação pecuniária de três para um salário mínimo vigente à época dos fatos e, em razão de sua condição de saúde, o afastamento da prestação de serviços à comunidade, com sua substituição por prestação pecuniária no valor de um salário mínimo (Evento 9-OUT15).
Quanto a L. A. D. A., a Defensoria Pública da União inicialmente requereu o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva, considerada a pena concretamente aplicada e o intervalo entre o fato e o recebimento da denúncia. Posteriormente, em razões recursais, reiterou o pedido de reconhecimento da prescrição, postulou a reforma da sentença para absolver o apelante por ausência de comprovação do dolo e, subsidiariamente, requereu a intimação do Ministério Público Federal para se manifestar sobre o cabimento do acordo de não persecução penal e apresentar as condições da respectiva proposta (Evento 35-OUT2).
Em contrarrazões ao recurso do MPF, Lindomar requer o seu integral desprovimento, com a manutenção da sentença quanto à rejeição da imputação referente à contratação da dupla Gino & Geno e quanto à pena fixada no mínimo legal (Evento 9-OUT21).
Nas contrarrazões ao recurso ministerial, J. M. M. requer o seu integral desprovimento, com a manutenção da sentença nos capítulos impugnados pelo MPF, inclusive quanto à ausência de arbitramento de ressarcimento ao erário (Evento 9-OUT17).
O Ministério Público Federal, em contrarrazões à apelação de Josias, pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, defendendo a manutenção da condenação, da prestação pecuniária e da prestação de serviços à comunidade, bem como rejeitando as teses de insuficiência probatória e de redução das sanções substitutivas (Evento 9-OUT19).
M. A. M., absolvido em primeiro grau, apresentou contrarrazões ao recurso ministerial, sustentando a inexistência de prova segura de vínculo societário ou de atuação concreta na administração da WM Produções e Eventos Ltda. e a ausência de demonstração de superfaturamento, requerendo, ao final, o total desprovimento da apelação do Ministério Público Federal e a manutenção da sentença absolutória (Evento 9-OUT23).
A Procuradoria Regional da República da 6ª Região, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso ministerial quanto à absolvição de M. A. M., pelo desprovimento da apelação de Josias, com reconhecimento posterior da prescrição retroativa em seu favor, pelo desprovimento da apelação de Lindomar, pelo provimento do recurso ministerial quanto à imputação relacionada à contratação da dupla Gino & Geno, sem acréscimo de pena por esse fato, e pelo provimento da insurgência ministerial quanto às circunstâncias do crime em relação a Lindomar, com aumento da pena-base em oito meses, além de formular proposta de acordo de não persecução penal em relação a este último (Evento 40).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações interpostas por J. M. M., L. A. D. A. e pelo Ministério Público Federal.
A controvérsia devolvida a esta instância recursal diz respeito à responsabilidade penal de J. M. M. e L. A. D. A. pelo pagamento e recebimento integral de serviços de divulgação do XIV Festival da Galinha Caipira que, segundo reconhecido na sentença, somente foram executados parcialmente; à pretensão ministerial de estender a condenação a M. A. M.; à imputação de desvio decorrente da diferença entre os valores relacionados à contratação da dupla Gino & Geno; à dosimetria das penas; e, por fim, à prescrição retroativa da pretensão punitiva.
A sentença julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo M. A. M., com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condenando J. M. M. e L. A. D. A. pelo delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. Determinou, ainda, expressamente, que, após a estabilização da reprimenda para a acusação, fosse examinada a prescrição retroativa entre o último pagamento, ocorrido em 08/12/2009, e o recebimento da denúncia, em 13/11/2018.
Passo ao exame individualizado dos recursos.
I – APELAÇÃO DE J. M. M.
I-a) Da pretensão absolutória. Materialidade, autoria e dolo
A defesa sustenta, em síntese, insuficiência probatória, ausência de dolo, inexistência de prejuízo ao erário, aprovação das contas relativas ao convênio e ausência de ingerência pessoal do acusado sobre os setores administrativos responsáveis pela execução e prestação de contas. Argumenta, ainda, que o evento foi efetivamente realizado e alcançou grande público, circunstância que demonstraria ter sido satisfatoriamente executado o serviço de divulgação.
As teses não merecem acolhida.
A imputação que subsistiu na sentença não decorre de mera irregularidade formal na execução do Convênio nº 705060/2009, tampouco de simples deficiência documental na prestação de contas. O fundamento da condenação é objetivo e substancial: o Município efetuou pagamento integral por um serviço de divulgação que, por impossibilidade cronológica, somente poderia ter sido prestado parcialmente.
O objeto previa divulgação do evento em emissoras de rádio por período substancialmente superior ao efetivamente disponível. O contrato com a empresa WM Produções e Eventos Ltda foi firmado apenas em 18/09/2009, enquanto o festival seria realizado entre 24 e 27 daquele mês. A sentença, inclusive em solução favorável aos acusados, admitiu que a divulgação tenha ocorrido entre 18 e 27 de setembro, aproximadamente dez dias, apoiando-se nos depoimentos de Alexandra Alves de Assis e José Barnabé de Souza. Ainda assim, era materialmente impossível executar a quantidade contratada para vinte e um dias.
A própria documentação contratual, confrontada com o plano de trabalho, evidenciou a incompatibilidade temporal entre o período avençado e aquele efetivamente disponível para execução. A conclusão da sentença foi precisa ao assentar que o que ingressou no patrimônio da contratada sem correspondente contraprestação configura desvio de recursos públicos em proveito de terceiro.
A circunstância de o festival ter sido realizado e de ter obtido êxito de público não altera essa conclusão. O objeto contratual não consistia simplesmente em alcançar determinado número de participantes, mas em prestar quantitativo determinado de serviços de publicidade. O resultado final do evento não transforma serviço parcialmente executado em prestação integral nem legitima pagamento por obrigação que não poderia, no plano físico e temporal, ter sido cumprida.
Também não prospera a alegação de que a aprovação das contas afastaria a tipicidade. A análise administrativa da prestação de contas e a responsabilidade penal operam em planos distintos. A aprovação posterior das contas não desconstitui prova, produzida sob contraditório judicial, de que parte determinada da contraprestação paga não foi executada. A própria sentença considerou a aprovação das contas ao analisar as consequências do delito, mas corretamente não lhe conferiu eficácia absolutória.
Igualmente não procede a tentativa de afastar a autoria sob o argumento de que o apelante dispunha de servidores encarregados da licitação, da execução do convênio e da prestação de contas. A condenação não foi assentada em responsabilidade objetiva decorrente da condição de prefeito. Josias figurava como gestor público responsável pelo convênio e, segundo o conjunto documental valorado na origem, efetuou o pagamento integral do serviço parcialmente executado.
Não há dúvida, ademais, quanto ao elemento subjetivo.
O delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967 exige dolo, não sendo suficiente mera culpa administrativa ou deficiência de gestão. No caso, contudo, a ciência acerca da impossibilidade de execução integral não é inferida apenas da condição funcional do apelante.
Há dado particularmente significativo: a empresa inicialmente vencedora do procedimento licitatório deixou de celebrar o ajuste, entre outras razões, precisamente porque o curto espaço temporal remanescente inviabilizava a realização integral do serviço. Mesmo diante dessa circunstância objetiva, efetuou-se a contratação subsequente e, posteriormente, o pagamento integral.
A sentença registrou, com acerto, que os acusados tinham ciência da execução apenas parcial, pois a própria desistência da primeira vencedora revelava a impossibilidade de adimplemento integral no período disponível. O MPF, em contrarrazões, igualmente salientou que Josias, na condição de prefeito, tinha conhecimento de que o pagamento integral era indevido.
Não se está, pois, presumindo dolo a partir da mera inexecução contratual. A conclusão decorre da sequência concreta dos acontecimentos: conhecimento prévio da impossibilidade temporal de cumprimento integral, contratação subsequente apesar desse obstáculo e pagamento da integralidade do objeto.
O desvio se aperfeiçoou, portanto, na parcela dos recursos públicos transferida ao patrimônio particular sem a correspondente prestação.
Por essas razões, deve ser negado provimento ao recurso de Josias quanto ao pedido de absolvição, mantendo-se integralmente o juízo de responsabilidade pelo delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, relativamente ao pagamento integral da publicidade parcialmente executada.
I-b) Dos pedidos subsidiários relativos às penas restritivas de direitos
Subsidiariamente, a defesa requer a redução da prestação pecuniária de três para um salário mínimo e a substituição da prestação de serviços à comunidade por nova prestação pecuniária, alegando hipossuficiência econômica e problemas de saúde. As razões recursais fazem referência específica a tratamento de saúde e sustentam a impossibilidade de prestação de serviços comunitários.
Também não há razão para reforma.
A prestação pecuniária fixada em três salários mínimos situa-se em patamar moderado e compatível com a natureza e gravidade concreta da infração, não tendo a defesa demonstrado, de maneira suficientemente objetiva, impossibilidade econômica de seu cumprimento. A mera alegação de hipossuficiência não impõe automaticamente a redução da sanção substitutiva ao mínimo.
Quanto à prestação de serviços à comunidade, eventual limitação superveniente decorrente do estado de saúde poderá ser examinada pelo Juízo da Execução, ao qual compete compatibilizar local, horário e natureza das tarefas com as condições pessoais do condenado, na forma do art. 46, § 3º, do Código Penal. O quadro clínico invocado não conduz, nesta fase e nos elementos disponibilizados, à necessária substituição judicial da modalidade de pena.
De todo modo, tais questões perderão eficácia executória diante da conclusão acerca da prescrição que será examinada ao final, sem que isso torne desnecessária a apreciação dos pedidos recursais para fins de estabilização da pena.
Mantenho, assim, quanto a Josias, a pena de 2 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, nos termos estabelecidos na sentença.
II – APELAÇÃO DE L. A. D. A.
II-a) Da alegada ausência de dolo e da pretensão absolutória
A Defensoria Pública da União sustenta que não ficou demonstrado o elemento subjetivo do delito e que a condenação teria resultado de presunção. Argumenta que os serviços de divulgação atingiram sua finalidade, destacando o sucesso do evento, e invoca o princípio do in dubio pro reo. Requer, consequentemente, absolvição.
A pretensão não procede.
A situação de Lindomar apresenta vinculação direta com o negócio jurídico e com a contraprestação indevidamente recebida.
Foi ele quem, representando a WM Produções e Eventos Ltda., firmou o contrato de prestação de serviços e se obrigou à respectiva execução. A sentença registrou que a autoria recai sobre Lindomar precisamente porque assinou o contrato, obrigando-se a cumprir o objeto, e recebeu, por intermédio da empresa, a contraprestação integral, embora tivesse conhecimento de que o serviço fora executado apenas parcialmente.
A inviabilidade temporal era manifesta. O contrato foi firmado em 18/09/2009, poucos dias antes do festival. Não havia possibilidade material de executar, no período remanescente, a totalidade do número de inserções e dias de publicidade contratados. A defesa não demonstrou fato capaz de alterar essa cronologia.
Tampouco o sucesso de público constitui prova de adimplemento integral. A equivalência proposta pela defesa entre “divulgação eficaz” e “cumprimento do quantitativo contratado” não se sustenta juridicamente. Uma campanha pode atingir seu objetivo mercadológico com execução parcial e, ainda assim, remanescer ilícito o recebimento de dinheiro público correspondente a serviços não realizados.
O dolo também não decorre de presunção abstrata. Lindomar conhecia o objeto que pessoalmente contratou, conhecia a data de celebração do ajuste, conhecia a data do festival e, por consequência lógica e necessária, tinha ciência de que não seria possível prestar integralmente o serviço durante o período avençado. Apesar disso, recebeu a contraprestação em sua integralidade.
Está, portanto, demonstrada a vontade consciente de obter, em favor da empresa, recursos correspondentes a parcela não executada do objeto.
Não incide o princípio do in dubio pro reo quando o acervo probatório, considerado de forma concatenada, oferece conclusão segura sobre materialidade, autoria e dolo.
Assim, considero comprovadas, para além de dúvida razoável, a materialidade, a autoria e o dolo de J. M. M. e L. A. D. A. quanto ao desvio decorrente do pagamento e recebimento integral dos serviços de publicidade executados apenas parcialmente. As teses de aprovação das contas, êxito do evento, ausência de prejuízo, delegação administrativa, ausência de dolo e insuficiência probatória não infirmam a conclusão condenatória.
Nego provimento, portanto, à pretensão absolutória de L. A. D. A..
III – APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
O MPF pretende a reforma da sentença para condenar M. A. M., estender a condenação aos três acusados quanto ao alegado superfaturamento na contratação de Gino & Geno e elevar as penas de Josias e Lindomar mediante valoração negativa de circunstâncias judiciais.
A insurgência merece apenas parcial acolhimento, e exclusivamente quanto às circunstâncias do crime relativas a Lindomar.
III-a) Da pretensão de condenação de M. A. M.
A absolvição deve ser preservada.
A sentença reconheceu que, não obstante os esforços para demonstrar eventual condição de Michael como sócio de fato da WM Produções e Eventos Ltda., não há prova de sua participação concreta nos fatos relacionados à execução do objeto do contrato. As testemunhas ouvidas pelo juízo não o vincularam de maneira segura à execução específica e a documentação revelou atuação concreta de Lindomar.
O MPF sustenta que a utilização de interpostas pessoas naturalmente dificulta a documentação da atuação dos verdadeiros administradores e invoca declarações pretéritas de Amarildo Gonçalves dos Reis, inclusive prestadas em investigação e em outro processo, nas quais atribuiu a Michael e Lindomar a gestão de fato da empresa.
Esses elementos, embora produzam suspeita relevante, não são suficientes para afastar a dúvida razoável quanto à participação de Michael neste fato concreto.
O Direito Penal não admite responsabilidade objetiva do sócio, ainda que se demonstrasse sua condição de sócio oculto. Para condenação pelo delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, seria indispensável demonstrar contribuição consciente e causalmente relevante para o desvio específico.
E, neste particular, a prova não alcança o grau de certeza exigido.
O próprio parecer da Procuradoria Regional da República, após confrontar as declarações de Amarildo e elementos provenientes de outra ação penal, reconheceu não ser possível concluir com segurança que Michael e Lindomar tenham atuado conjuntamente como sócios de fato no empreendimento objeto desta ação.
É particularmente relevante que o auditor da Receita Federal João Carlos Klein Junior tenha identificado documentalmente Lindomar, e não Michael, como quem movimentava as contas, assinava cheques, efetuava saques, possuía procuração bancária e representava a empresa perante prefeituras. O auditor declarou que não conseguiu confirmar Michael como sócio de fato.
A prova contra Michael é, assim, qualitativamente distinta daquela existente contra Lindomar.
À falta de comprovação segura de atuação consciente e concreta no desvio objeto destes autos, deve prevalecer a presunção de inocência.
Nego provimento ao recurso ministerial neste ponto e mantenho a absolvição de M. A. M., nos termos do art. 386, VII, do CPP.
III-b) Da imputação relativa à contratação da dupla Gino & Geno
O Ministério Público Federal sustenta ter havido desvio resultante da diferença entre o valor indicado no plano de trabalho e aquele efetivamente pago à dupla Gino & Geno. Para tanto, afirma que o Município informou ao Ministério do Turismo custo de R$ 90.000,00 para a apresentação, enquanto o representante dos artistas declarou ter recebido R$ 80.000,00, existindo uma diferença indevida de R$ 10.000,00.
A prova, contudo, não permite afirmar, para além da dúvida razoável, que essa diferença corresponda a desvio.
Mauro Borges, empresário exclusivo da dupla, declarou que o cachê variava entre R$ 80.000,00 e R$ 100.000,00, além de esclarecer que a contratação do espetáculo não se esgota necessariamente no valor entregue aos artistas. A depender do ajuste, hospedagem e produção do evento - palco, sonorização, iluminação, camarim e demais custos - ficam a cargo do contratante. Informou, inclusive, que a assunção desses encargos poderia tornar o custo substancialmente mais elevado.
No mesmo sentido, Wagner Tadeu de Paula indicou despesas locais de hospedagem, camarim, transporte, segurança, taxas e outros encargos, estimando acréscimo significativo quando suportados pelo contratante.
Não é juridicamente legítimo, portanto, equiparar automaticamente “cachê recebido pelos artistas” a “custo total da contratação artística”.
Para que se reconhecesse o desvio, incumbia à acusação demonstrar que a diferença não correspondia a custos de produção, intermediação empresarial, tributos, logística ou demais despesas legitimamente relacionadas à apresentação, e que foi apropriada sem causa pelos acusados.
A acusação não produziu essa demonstração.
Também não se pode inverter o ônus da prova e afirmar que, comprovada a diferença aritmética, competiria aos acusados demonstrar sua licitude. O ônus de provar todos os elementos constitutivos da imputação penal permanece com a acusação.
A faixa de valores informada pelo próprio empresário (entre R$ 80.000,00 e R$ 100.000,00) torna ainda menos segura a conclusão de que uma contratação estimada em R$ 90.000,00 configurasse, por si, preço artificial ou superfaturado.
A sentença acertadamente concluiu que as despesas adicionais eram certas, embora não quantificadas, de forma que a hipótese acusatória permanecia no campo da possibilidade, insuficiente para decreto condenatório.
Nego, pois, provimento à apelação ministerial também quanto à imputação relativa à contratação de Gino & Geno, preservando a solução absolutória nesse capítulo.
IV – DOSIMETRIA
IV-a) Do pedido de valoração negativa das consequências do crime
O Ministério Público requer a valoração negativa das consequências do crime, destacando, entre outros fatores, a reduzida condição socioeconômica do Município de Capitão Andrade/MG e seu baixo índice de desenvolvimento humano.
A pretensão não deve prosperar.
As consequências do delito somente autorizam exasperação da pena-base quando concretamente ultrapassam aquelas ordinariamente inerentes ao tipo penal.
No caso, embora todo desvio de verbas públicas seja reprovável e represente lesão ao interesse coletivo, não se demonstrou resultado extraordinário ou especialmente gravoso que justifique nova censura na primeira fase da dosimetria.
O próprio parecer regional, examinando a dimensão econômica da lesão em comparação com os recursos federais transferidos e a contrapartida municipal, concluiu que o montante não recomendava aumento da pena por consequências especialmente graves.
A situação socioeconômica do Município, isoladamente considerada, tampouco pode servir de fundamento automático para agravar qualquer delito que envolva verbas destinadas a ente municipal de menor capacidade financeira. É necessária demonstração de repercussão concreta excepcional, inexistente no caso.
Mantenho, portanto, neutra a vetorial consequências do crime para ambos os réus.
IV-b) Do pedido de valoração negativa das circunstâncias do crime – L. A. D. A.
Diversa é a conclusão em relação às circunstâncias do crime exclusivamente quanto a Lindomar.
A prática do delito mediante empresa formalmente constituída em nome de interpostas pessoas constitui modo de execução concretamente mais sofisticado e censurável, desde que demonstrado que o condenado conscientemente se valeu dessa estrutura.
E esse dado encontra suporte probatório suficiente quanto a Lindomar.
Maria Aparecida de Souza, madrasta de Washington Nascimento, um dos sócios formais da WM, afirmou que jamais funcionou empresa no endereço indicado como sede da sociedade. Declarou, ainda, que Washington trabalhava anteriormente como servente de pedreiro, depois passou a exercer atividades de montagem de palco e sempre possuiu situação econômica extremamente modesta, circunstâncias incompatíveis com o exercício efetivo da posição de sócio-proprietário de sociedade que celebrava contratos de significativa expressão com municípios.
Amarildo Gonçalves dos Reis, outro sócio formal, declarou que não desempenhava funções de administração empresarial, mas atividades essencialmente braçais relacionadas à montagem e desmontagem de estruturas, tendo indicado Lindomar como a pessoa vinculada à condução da empresa. Há, portanto, descompasso objetivo entre a titularidade formal da pessoa jurídica e sua efetiva administração.
A prova convergente é reforçada pelos elementos referidos no parecer da Procuradoria Regional da República. O auditor da Receita Federal João Carlos Klein Junior apurou que o endereço formal não revelava funcionamento de empresa, que os sócios ostensivos não exerciam a administração de fato e, sobretudo, que Lindomar possuía procuração para movimentação bancária, assinava cheques, efetuava saques diretamente no caixa, representava a empresa perante prefeituras e praticava atos negociais em nome da WM, razão pela qual foi identificado como responsável de fato.
Dirlena Sandra dos Reis, irmã de Amarildo, afirmou que foi Lindomar quem levou Amarildo a figurar formalmente como sócio, embora este permanecesse desempenhando tarefas braçais. Acrescentou que a residência da família foi utilizada como endereço da pessoa jurídica, embora ali jamais funcionasse estabelecimento empresarial, e que as correspondências da WM eram entregues a Lindomar.
O conjunto evidencia mais do que informalidade administrativa. Demonstra o uso consciente de pessoas que figuravam formalmente como titulares da sociedade enquanto a gestão efetiva permanecia nas mãos de Lindomar.
Tal circunstância não constitui elementar do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967 e revela modo de execução mais censurável, pois cria camada adicional de ocultação entre o verdadeiro administrador da beneficiária dos recursos e o Poder Público contratante. Também não há bis in idem, pois a circunstância não está sendo utilizada para provar novamente o recebimento indevido que caracteriza o delito, mas para valorar a maior sofisticação do mecanismo empregado para a sua execução e a ocultação da administração efetiva da empresa beneficiária.
Assim, passo ao redimensionamento da pena de Lindomar:
Na primeira fase, a sentença partiu do mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, reputando neutras todas as circunstâncias judiciais.
Reconhecida, agora, como desfavorável a vetorial circunstâncias do crime, e considerando a expressiva amplitude da pena abstratamente cominada (2 a 12 anos de reclusão), reputo proporcional o incremento de 8 (oito) meses, correspondente ao patamar postulado nas razões ministeriais, suficiente para refletir a maior censurabilidade sem impor exasperação desarrazoada.
Fixo, assim, a pena-base de L. A. D. A. em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena de Lindomar, a qual fica estabelecida em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
Mantém-se, em tese, o regime inicial aberto, à luz do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.
Quanto a Josias, rejeitada a pretensão ministerial de negativação das consequências e inexistindo outra modificação acolhida em seu desfavor, preserva-se a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.
Estabilizadas, assim, as reprimendas concretas, passa-se à análise da prescrição retroativa.
V – PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA
A prescrição constitui matéria de ordem pública e deve ser declarada a qualquer tempo, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal.
Os fatos são de 2009, anteriores, portanto, à Lei nº 12.234/2010.
Aplica-se ao caso a disciplina do art. 110 do Código Penal vigente à época dos fatos, inclusive quanto à possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa tomando-se por termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia. A alteração legislativa posterior, por ser mais gravosa, não pode retroagir.
A própria sentença consignou, expressamente, como marcos relevantes o último pagamento, ocorrido em 08/12/2009, e o recebimento da denúncia, em 13/11/2018.
Entre as duas datas decorreram mais de 8 anos e 11 meses.
V-a) Prescrição em relação a J. M. M.
A pena definitiva de Josias permanece em 2 anos de reclusão.
Nos termos do art. 109, V, do Código Penal, considerada a pena concretamente aplicada, o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos.
Como entre 08/12/2009 e 13/11/2018 transcorreu período muito superior a quatro anos, consumou-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva.
Não é necessário, para alcançar essa conclusão, invocar a redução de prazo prevista no art. 115 do Código Penal em razão da idade do acusado. A prescrição já está caracterizada pela incidência do prazo ordinário de quatro anos.
Impõe-se, portanto, a declaração da extinção da punibilidade de J. M. M., nos termos dos arts. 107, IV, 109, V, e 110, na redação aplicável ao tempo do fato, do Código Penal.
V-b) Prescrição em relação a L. A. D. A.
A conclusão é a mesma em relação a Lindomar, embora por prazo prescricional diverso.
Após o parcial provimento da apelação ministerial no ponto relativo às circunstâncias judiciais, a pena definitiva foi redimensionada para 2 anos e 8 meses de reclusão.
Para pena superior a dois anos e não excedente a quatro anos, o art. 109, IV, do Código Penal estabelece prazo prescricional de 8 (oito) anos.
O parecer da Procuradoria Regional da República entendeu que a elevação da reprimenda para patamar superior a dois anos afastaria a prescrição retroativa, ao fundamento de que não teriam transcorrido oito anos entre 08/12/2009 e 13/11/2018.
Com a devida vênia, há evidente equívoco aritmético nessa conclusão.
Entre 8 de dezembro de 2009 e 13 de novembro de 2018 decorreram aproximadamente 8 anos e 11 meses, portanto período superior ao prazo prescricional de oito anos.
Consequentemente, mesmo após a majoração da pena para 2 anos e 8 meses, a pretensão punitiva estatal encontra-se prescrita.
Não foi indicada nas peças examinadas causa de suspensão ou interrupção da prescrição ocorrida entre o fato e o recebimento da denúncia capaz de alterar essa conclusão.
Reconheço, portanto, igualmente em favor de L. A. D. A., a prescrição retroativa da pretensão punitiva, declarando extinta sua punibilidade com fundamento nos arts. 107, IV, 109, IV, e 110 do Código Penal, segundo a disciplina vigente na data do fato.
Deixo de apreciar o pedido de acordo de não persecução penal tendo em vista a manifestação defensiva juntada no Evento 54-OUT2.
Ante o exposto, voto por: negar provimento às apelações de J. M. M. e L. A. D. A. quanto às pretensões absolutórias e, quanto a Josias, também aos pedidos subsidiários de modificação das penas restritivas de direitos; negar provimento à apelação do Ministério Público Federal quanto à pretendida condenação de M. A. M., mantendo sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e quanto à imputação referente à contratação da dupla Gino & Geno; negar provimento ao recurso ministerial quanto à valoração negativa das consequências do crime; dar-lhe parcial provimento apenas para valorar negativamente as circunstâncias do crime em relação a L. A. D. A., redimensionando sua pena definitiva para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão; manter a pena de J. M. M. em 2 (dois) anos de reclusão; e, após estabilizadas as reprimendas, declarar, de ofício e também em acolhimento da matéria suscitada pelas defesas, extinta a punibilidade de J. M. M. e L. A. D. A. pela prescrição retroativa da pretensão punitiva, nos termos dos arts. 107, IV, 109, IV e V, e 110 do Código Penal, na redação aplicável aos fatos, ficando prejudicado o pedido de acordo de não persecução penal formulado em favor de Lindomar.
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