Apelação Criminal Nº 0001686-52.2012.4.01.3812/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela defesa de S. H. C. em face da sentença (evento 2, OUT3) prolatada pelo ilustre Juízo Federal da 1.ª Vara da Subseção Judiciária de Sete Lagoas/MG, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar S. H. C. pelos delitos capitulados nos artigos 168-A e 337-A, III, c/c o artigo 71, todos do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 270 (duzentos e setenta) dias-multa para cada um dos delitos. Considerando o somatório decorrente do concurso material, a pena foi definitivamente fixada em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, em regime fechado e sem substituição por restritivas de direitos.
De acordo com a denúncia o acusado, na qualidade de administrador da Siderlagos Siderurgia Ltda., deixou de repassar à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas das remunerações pagas aos seus empregados, nos meses de março de 2003 a agosto de 2007, gerando debito previdenciário no total de R$1.173.908,28 (um milhão, cento e setenta e três mil, novecentos e oito reais e vinte e oito centavos), representados na NFLD 37.103.710-7.
Acrescenta que o réu, valendo-se da mesma condição pessoal de administrador da referida pessoa jurídica, no período de junho de 2003 a março de 2004, não declarou os fatos gerados em GFIP, causando redução de valores devidos à Previdência Social e supressão de contribuição previdenciária nos valores de R$1.973.018,61 (um milhão, novecentos e setenta e três mil e dezoito reais e sessenta e um centavos) e R$47.313,08 (quarenta e sete mil, trezentos e treze reais e oito centavos), formalizados pelas NFLDs 37.103.713-1 e 37.137.184-8.
A denúncia foi recebida em 19/04/2012 (fl. 266 do evento 2, OUT3).
Em suas razões recursais, sustenta a defesa, preliminarmente, a (i) nulidade absoluta por cerceamento de defesa decorrente da não juntada de documentos indispensáveis e (ii) nulidade absoluta por ausência de constituição definitiva do crédito tributário. Requer, alternativamente, a conversão do feito em diligência para disponibilização à defesa de CD contendo audiência. No mérito, pugna pela absolvição (iii) por insuficiência probatória ou (iv) atipicidade da conduta em razão da ausência de conhecimento e vontade na prática da infração penal. Na hipótese de manutenção da condenação, requer o (v) reconhecimento do crime continuado entre os delitos; (vi) revisão da dosimetria da pena; (vii) aplicação da atenuante da confissão espontânea; (viii) exclusão da reiteração delitiva, não narrada na inicial acusatória.
Foram apresentadas contrarrazões por parte do Ministério Público Federal no evento 25, OUT1, pelo desprovimento do recurso.
Em parecer acostado no evento 31, OUT1 o Parquet Federal manifestou-se pela conversão do julgamento em diligência, a fim de viabilizar o oferecimento de ANPP. No mérito opinou pelo afastamento das nulidades suscitadas e pelo desprovimento da apelação quanto à dosimetria da pena-base, bem como pelo reconhecimento da confissão espontânea e da continuidade entre os crimes, com a consequente adequação da pena e do regime de cumprimento, admitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em nova oportunidade a PRR da 6ª Região juntou manifestação afirmando ser incabível a propositura do acordo de não persecução penal (evento 52, MANIF_MPF1), contra o qual não se insurgiu a defesa.
É o breve relatório.
Encaminhe-se ao eminente Gabinete Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida, analisando-se cada uma das teses aventadas pela defesa, a começar pelas preliminares.
1. Nulidade
Suscita a nulidade absoluta por cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do requerimento de juntada de documentos indispensáveis, a saber, NFLD 37.103.710-7, 37.103.713-1 e 31.137.184-8, a partir das quais foi consubstanciada a materialidade dos crimes narrados na denúncia. Justifica o pleito na necessidade de "verificação quanto (i) legitimidade passiva do Acusado e (ii) regularidade do processo administrativo, em especial o momento da constituição definitiva do crédito tributário". Alega que nos crimes materiais contra a ordem tributária não basta a comprovação do lançamento definitivo do tributo antes do oferecimento da denúncia, concordando o acesso aos documentos que comprovam a condição de procedibilidade com o exercício da defesa e contraditório.
Destaca que o "motivo do pleito reside na ausência de constituição definitiva do crédito tributário, quando do início da persecução penal, o que tornaria NULO todo o processo" e, também, na pré-constituição da prova, cujo acesso foi dado ao MPF e negado à defesa, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Sem razão a defesa.
De fato, nos crimes pelos quais fora o apelante condenado - artigos 168-A e 337-A do CP - aplica-se a orientação da Súmula Vinculante 24 do STF, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".
168-A e 337-A, III,
Nesta senda, a constituição definitiva do crédito é necessária para a configuração do delito e o exercício da persecução penal, especialmente para o oferecimento da denúncia, não constituindo requisito absoluto para a instauração e investigação criminal, sobretudo quando o inquérito se destina a apurar fatos que independam da constituição definitiva do crédito ou existam elementos indicativos da prática de outros delitos. Assim, eventual instauração de inquérito policial antes da constituição definitiva do crédito não acarreta, por si só, sua nulidade nem a nulidade da ação penal subsequente.
Na hipótese presente, o inquérito policial foi instaurado no dia 18/04/2008 (fls. 6/7 do evento 2, OUT2), enquanto os créditos tributários foram assim constituídos (evento 77, PET1), definitivamente: (i) NFLD 37.103.710-7, em 11/01/2008; (ii) NFLD 37.103.713-1, em 11/01/2008 e (iii) NFLD 37.137.184-8, em 28/01/2008 e, portanto, anteriormente à peça investigativa.
Ao que se vê, eventual prejuízo foi posteriormente suprido por diligência determinada por esta Relatoria, circunstância que afasta a pretendida declaração de nulidade, sobretudo diante da ausência de demonstração de prejuízo efetivo (art. 563 do CPP).
Ademais, vale lembrar que a "Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal." (AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 549109 2019.03.58804-7, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:19/12/2019)
Lado outro, quanto à alegação de imprescindibilidade da juntada das referidas NFLDs visando à aferição da legitimidade passiva e regularidade do processo administrativo, especialmente da constituição definitiva do crédito tributário, necessários alguns esclarecimentos.
Apuração do crédito tributário é feita a partir de análise comparativa entre os dados contábeis da empresa e as informações por ela lançadas na GFIP - Guia de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social, de modo a se aferir se efetivamente comunicados todos os fatos geradores de tributos e recolhidos os valores descontados. Esse procedimento é realizado por servidores públicos - auditores fiscais das Receitas Federal, Estadual ou Municipal -, no curso de suas atividades de fiscalização que, no caso de identificação de operações e movimentações suspeitas, indicativas de conduta dolosa do contribuinte voltada à sonegação de tributos, lavra a RFFP - Representação Fiscal para Fins Penais, posteriormente encaminhada ao Ministério Público, que tem a atribuição de avaliar se há justa causa, ou não, para a persecução penal.
Trata-se a RFFP, portanto, de documento elaborado por servidor público e dotado, portanto, de fé pública, possuindo presunção de veracidade e força especial executiva que não pode ser contestada, senão mediante evidências concretas em sentido contrário, aptas a desconstituir a validade do ato ou documento, a serem apresentadas pela parte interessada.
Na hipótese presente, a ação penal foi instaurada a partir da RFFP acostada às fls. 10/13 do evento 2, OUT2, que apurou a supressão de contribuições sociais previdenciárias patronais mediante a omissão de remunerações pagas a empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram serviços e, também, retenção de contribuição previdenciária, cujos créditos tributários foram definitivamente constituídos.
Destarte, desnecessária a juntada de NFLD para comprovação da materialidade delitiva, como pretende a defesa, afigurando-se suficiente para tanto a RFFP anteriormente referida e a constituição definitiva dos créditos tributários.
Ademais, eventuais irregularidades ocorridas no âmbito do processo administrativo fiscal devem ser suscitadas e impugnadas pelas vias próprias, perante a autoridade administrativa competente e, se for o caso, submetidas ao controle jurisdicional adequado, não se prestando a ação penal à rediscussão de questões atinentes a validade do lançamento tributário que não foram oportunamente questionadas.
Nesta senda, uma vez definitivamente constituído o crédito tributário, sem notícia de sua desconstituição ou suspensão, não cabe ao juízo criminal substituir a instância administrativo-tributária para reexaminar a regularidade do procedimento fiscal, salvo quando demonstrada questão capaz de repercutir diretamente na própria existência ou exigibilidade do crédito e, por conseguinte, na configuração do delito imputado, o que não acontece na hipótese presente.
Não prospera, portanto, o pleito defensivo.
2. Nulidade - ausência de constituição definitiva do crédito tributário
Ainda como preliminar aduz a nulidade absoluta por ausência de constituição definitiva do crédito tributário quando da instauração do inquérito policial, em 18/04/2008, o que o tornaria nulo, bem como a todos os elementos nele colhidos, inclusive a prova da autoria delitiva. Pugna, assim, pela declaração de nulidade de todo o processo, ante a violação da Súmula 24 do e. STF. Alternativamente, pugna pela conversão do feito em diligência para que seja disponibilizado à defesa um CD contendo o inteiro teor da audiência.
Essa preliminar restou suficientemente afastada pelo magistrado, nos termos seguintes:
"Nulidade processual por ausência de constituição definitiva dos créditos - Súmula Vinculante n. 24
18. A tese suscitada pelo réu às fls. 376/383 foi analisada e refutada, de forma fundamentada, por meio da decisão de fls. 387/388.
19. Em breve síntese, o réu alegou naquela ocasião a inexistência de constituição definitiva dos créditos tributários originados pelas NFLDs que acompanharam a representação fiscal para fins penais, apontando como elemento de prova dessa afirmação o documento de fls. 173 dos autos.
20. Alega o réu que o citado documento registra que a NFLD n. 37.103.710 7, suporte formal à persecução penal em razão da imputação pela prática da conduta descrita no art. 168-A do Código Penal, teria sido objeto de impugnação administrativa, pendente de exame final, o que tornaria nulas as investigações realizadas, uma vez que a constituição definitiva do crédito é conforme a materialidade dos crimes tributários materiais, gênero que abarca o crime do mencionado art. 168-A do Código Penal.
21. Os fundamentos da decisão de fls. 387/388 são suficientes e juridicamente adequados para refutar tal alegação do réu, motivo pelos quais são ora reiterados.
22. Nada obstante, em acréscimo a eles, é pertinente destacar, em consonância com a observação feita pelo MPF nas alegações finais, que o documento de fls. 173 dos autos não registra aquilo o quanto alegado pelo réu às fls. 376/383.
23. Na verdade, bem examinado o documento, nota-se a inequívoca afirmativa da autoridade fiscal signatária que as NFLDs 37.103.710-7, 37.103.713-1 e 37.137.184-8 “não foram objeto de pagamento, parcelamento e ou impugnação. Nos sistemas verifica-se que estão pendentes de regularização após expiração do prazo para impugnação.”.
24. O ofício de fls. 173 refere-se, com efeito, a um crédito formalizado por meio de uma NFLD que foi objeto de impugnação. Porém, essa NFLD impugnada foi autuada sob o número 37.099.714-0, não compondo, assim, o objeto da persecução penal promovida neste feito, que foi iniciada a partir da lavratura das outras três NFLDs acima especificadas (37.103.710-7, 37.103.713-1 e 37.137.184-8).
25. Disso decorre, portanto, que o início das investigações deu-se quando já consumados os supostos delitos, sem embargo, repita-se, da validade dos fundamentos da decisão de fls. 387/388.
26. Não há, nesse sentido, qualquer nulidade ou sequer irregularidade na persecução penal, mesmo na fase de investigações, que se iniciou quando já constituído definitivamente todas as NFLDs.
Soma-se a isso que essa argumentação já foi afastada no tópico anterior, porquanto verificado que o inquérito policial foi instaurado no dia 18/04/2008 e, portanto, em momento posterior à constituição definitiva dos créditos tributários, ocorridas em 11/01/2008 e 28/01/2008.
Afastada, portanto, também essa preliminar.
3. Conversão do feito em diligência - disponibilidade de CD contendo audiência à defesa
Aduz a defesa que o "CD contendo o inteiro teor da Audiência não foi disponibilizado à Defesa", a demandar a conversão do feito em diligência para esse fim.
Não obstante, verifico que as mídias contendo a prova testemunhal constam não apenas da ação penal (evento 159, VOL5 a VOL9) como também da apelação criminal (evento 2, OUT5 a OUT10), mostrando-se despropositado o pleito defensivo.
4. Insuficiência probatória
No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas quanto à participação de S. H. C. nos delitos, ao argumento de que o contador detinha amplos poderes para representar a empresa perante os órgãos públicos, inclusive para apurar tributos devidos e autorizar os respectivos pagamentos. Sustenta, ainda, que o sentenciado não compunha o quadro societário da empresa e que seriam "nulos todos os depoimentos / declarações prestadas por LAWRENCE GIOVANNI TROMBINI COSTA, WELLERSON COSTA, INÁCIO RENA ROCHA MACHADO, JOÃO MARCOS BATISTA CONCEIÇÃO, JOÃO BATISTA GOMES BARGOSA E JOSÉ ANTÔNIO MOYSES ANDRADE, no inquérito policial", porquanto colhidos sem que fossem cientificados do direito ao silêncio, não se prestando a "conferir indícios de autoria para a ação penal", devendo ser excluídos.
Em regra, inclusive durante o interrogatório policial, a testemunha, em regra, tem o dever de dizer a verdade. Contudo, o entendimento jurisprudencial é de que lhe é resguardado o direito ao silêncio apenas em uma situação bem específica, qual seja, no caso de, ao prestar seu depoimento, se autoincriminar. Assim, a testemunha não dispõe do mesmo direito ao silêncio integral assegurado ao investigado, podendo recusar-se a responder especificamente às perguntas que possam incriminá-la, sem que dessa recusa possam decorrer consequências penais em seu desfavor.
A simples alegação de que as testemunhas não foram previamente advertidas do direito ao silêncio não torna automaticamente nulos os respectivos depoimentos. Para tanto, seria necessário demonstrar que as respostas poderiam servir à autoincriminação ou que, embora formalmente ouvidas como testemunhas, ostentavam a condição de investigadas, além da existência de efetivo prejuízo.
E, no caso, as testemunhas indicadas pela defesa não ostentavam, quando da colheita de suas declarações na fase inquisitorial, a condição de investigadas. Welerson Costa, João Marcos Batista Conceição e João Batista Gomes Barbosa, inclusive, se encontravam acompanhados de advogado, que acompanhou o ato e atestou sua regularidade, assinando o termo de declarações acostados à fl. 201, 245 e 246/247 do evento 2, OUT2. Mais que isso, permaneceram ostentando a condição de testemunhas, mesmo após instauração da ação penal.
Outrossim, ainda que fosse o caso depoimento prestado na condição de testemunha por pessoa que, posteriormente, passou a ostentar a condição de investigado, não haveria nulidade porque, conforme já exposto, eventuais irregularidades no inquérito policial não contaminam a ação penal.
A propósito: "3. Na espécie, quando ouvido extrajudicialmente, o agravante não ostentava a qualidade de investigado, tendo prestado declarações como testemunha do crime de roubo, uma vez que foi um dos policiais que atuou na perseguição dos assaltantes. 4. Não havendo evidências de que o agravante teria sido inquirido quando já ostentava a condição de investigado, impossível anular-se a prova obtida a partir das declarações por ele prestadas extrajudicialmente, notadamente porque esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal. Precedentes. 5. A jurisprudência deste Sodalício é firme no sentido de que a ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo." (AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 549109 2019.03.58804-7, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:19/12/2019)
Assim, os depoimentos prestados na fase investigativa se prestam a, somados a outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório, corroborar com a prova da responsabilidade do apelante pelos fatos narrados na denúncia.
Desprovido, portanto, também esse argumento defensivo.
5. Atipicidade da conduta - ausência de conhecimento e vontade
Alega, ainda, a ausência de dolo na conduta do apelante, ao argumento de que os delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A do CP exigem atuação consciente e voluntária, não podendo o dolo ser presumido. Afirma que o apelante não integrava o quadro societário da empresa, exercia apenas funções comerciais e não possuía atribuições relacionadas à contabilidade, ao pagamento de funcionários ou ao recolhimento de tributos, as quais estariam a cargo do contador, dotado de poderes para representar a empresa perante órgãos federais. Aduz, assim, inexistir prova de que tivesse conhecimento das irregularidades ou possibilidade de evitá-las, razão pela qual se impõe o reconhecimento da ausência de dolo e da atipicidade de sua conduta, com a consequente absolvição.
A autoria e dolo foram tratados na sentença nos termos seguintes:
Autoria:
35. No que tange à autoria, há prova suficiente nos autos de que o acusado era quem, de fato, continha o poder de decisão final a respeito da parte financeira, inclusive pagamento de tributos.
36. A única tese defensiva pendente de exame, saliente-se, diz respeito à ausência de dolo, por não ser o réu, conforme alega, responsável pela parte financeira da atividade empresarial, tendo agido no máximo com culpa na fiscalização dos serviços dos demais gestores vinculados a essa área.
37. Tal alegação, no entanto, não se sustenta frente à prova testemunhal colhida no feito.
38. Todas as pessoas ouvidas na condição de testemunha, excluindo-se, portanto, o depoente Welerson Costa, irmão do réu, foram uníssonas na afirmação de que o réu era o responsável pela administração da atividade empresarial, detentor da decisão final a respeito de pagamentos, inclusive de tributos.
39. A afirmação do irmão do réu, ouvido como informante, que o qualifica como gestor exclusivo da área comercial, sem qualquer ingerência financeira, é contraditória não só com os depoimentos das quatro testemunhas ouvidas, mas como informações dadas no seu próprio depoimento.
40. Ora, o mencionado depoente, por reiteradas vezes, enfatizou que não tinha qualquer conhecimento sobre a rotina da empresa, figurando o seu nome no contrato social apenas para fins formais. Porém, contraditoriamente ao enfocado desconhecimento sobre a atividade empresária, afirmou o depoente, inequivocamente, que o réu, seu irmão, apenas tratava da área comercial da atividade empresária, ficando a gestão financeira ao encargo de outras pessoas, cujos nomes não soube declinar.
41. O interrogatório contém a mesma contradição com os depoimentos das quatro testemunhas e também há conflito interno ao próprio depoimento, pois, embora tenha negado a responsabilidade gestão financeira, o réu foi capaz de atestar diversas ocorrências relacionadas à gestão financeira, tais como alegados atrasos no pagamento de fornecedores, inexistência de pendências relacionadas a folha de salários, dentre outras.
42. Convém salientar, ademais, que cada testemunha ouvida exerceu uma função distinta na empresa (contador, administradores e setor operacional).
43. Está comprovado, assim, que o réu detinha, de fato, controle sobre a área financeira da atividade empresarial, englobando o poder decisório a respeito do pagamento ou não de tributos descontados de pagamentos a empregados e fornecedores (art. 168-A do CP), bem como sobre a omissão de informações acerca do valor mensal de aquisição de produtos rurais (carvão vegetal) de fornecedores pessoas físicas (art. 337-A, III, do CP).
44. Não há que se falar, assim, em mera negligência na conferência dos documentos relacionados aos tributos envolvidos no feito, pouco importando a detenção, pelo réu, de conhecimentos técnico-contábeis. Afinal, a decisão acerca da omissão de informações ou de não recolhimento de contribuições já descontadas de pagamentos independe de domínio intelectivo sobre questões técnicas e/ou burocráticas.
45. Está demonstrado, assim, vontade e consciência da apropriação indébita previdenciária e da sonegação de contribuição previdenciária, dada a livre opção pessoal do réu de assim proceder no exercício direto da gestão financeira da atividade empresarial."
Conforme exposto na sentença recorrida, carece de razão a defesa.
No ponto, José Paulo Baltazar Júnior leciona que o autor é e será sempre o administrador, aquele que tem o domínio do fato, ainda que não figure formalmente no quadro societário da pessoa jurídica:
“A peculiaridade dos crimes contra a ordem tributária é a seguinte: a conduta em si é suprimir ou reduzir tributo mediante fraude, que pode ser o lançamento de uma nota fiscal com valor menor do que o valor real, por exemplo. Em muitos casos, quem faz o lançamento, ou seja, quem produz materialmente a nota fiscal e quem produz a declaração que vai ser encaminhada à repartição fazendária não é o sócio-gerente nem o diretor, mas sim um empregado. (...) Assim, autor será sempre o administrador, que pode ser o sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio; administrador de fato que se valha de um laranja figurando formalmente como administrador, mas que não tem nenhuma relação com a empresa, a quem apenas emprestou o nome.” (Crimes Federais, 9ª edição, 2014, p. 834. São Paulo. Editora Saraiva)
Nessa linha: "A responsabilidade penal dos administradores pode resultar tanto de haverem praticado o fato delituoso quanto de haverem permitido que ele ocorresse, se tinham a obrigação e a possibilidade concreta de evitá-lo – é dizer, se tinham o domínio do fato, como acontece, de regra, nas empresas familiares em que todos os sócios detêm amplos poderes de administração”.
Ademais, "Como gestor, o apelado ela tinha o dever legal de tomar as providências necessárias à regularidade contábil e fiscal da empresa. O administrador tem o domínio dos fatos tributários empresariais e não pode, convenientemente, sustentar que não teria responsabilidade pela contabilidade ou pelas obrigações tributárias da empresa, atribuindo-as a terceiros."
(ApCrim 0008224-56.2018.4.03.6181, Relator Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, TRF3 - 11ª Turma, DJEN DATA: 02/05/2024)
Nos termos expostos na sentença recorrida, a autoria emerge do conjunto probatório carreado aos lautos, porquanto o nome do acusado consta formalmente como diretor da Siderlagos S/A, conforme ata de Assembléia realizada no dia 25/11/2004 e acostada às fls. 152/154 do evento 2, OUT2 e, quando ouvido na fase policial, declarou Sérgio Henrique que "desde a fundação da empresa a responsabilidade em última instância pela administração da empresa pertence ao ora declarante". Na ocasião, esclareceu o que o levou a incluir no quadro societário da empresa o nome de Maritza de Freitas Machado, à época esposa de Inácio Renan Rocha Machado e de seu irmão Welerson Costa.
A responsabilidade do apelante é corroborada pela prova testemunhal produzida na fase inquisitorial que, nos termos expostos anteriormente, afigura-se plenamente válida, apontando para o apelante como responsável pela administração da empresa. A prova produzida judicialmente corrobora com esse entendimento, indicando que Sergio Henrique exercia, de fato, a administração da sociedade, detendo poder decisório sobre o pagamento ou não dos tributos. Os elementos coligidos evidenciam, portanto, a efetiva atuação do sentenciado na gestão da empresa e sua ingerência sobre as decisões relacionadas às obrigações tributárias.
A alegação de que exercia função comercial, não era responsável pelos pagamentos a funcionários, cabendo ao contador a direção contábil da empresa ao contador Jjosé Antônio Moyses Andrades não se sustenta diante da prova dos autos, inclusive porque não se afigura verossímil que o acusado, mesmo declarando responder "em última instância pela administração da empresa", não estivesse ciente de sua situação contábil e que efetivamente deliberasse sobre o eventual descumprimento das obrigações tributárias.
Nesta senda, os desdobramentos fáticos comprovados nos autos, na contramão do que aduzido pela defesa, demonstram de maneira clara e inabalável que ´S. H. C. era, de fato, proprietário e administrador da Siderlagos Siderurgia e, nessa condição, responsável por cuidar, vigiar o cumprimento das obrigações financeiras e fiscais da sociedade, mesmo quando realizada por terceiros, respondendo, assim, pelos crimes tratados na denúncia.
Por conseguinte, evidenciado o dolo em sua conduta, vez que na condição de sócio administrador tinham o dever legal de zelar pela regularidade contábil e fiscal da empresa e, nessa condição, não se certificando do recolhimento do tributo assume o risco de produzir eventual ilícito tributário e/ou penal, anuindo com a produção do resultado. A reiteração das omissões por período prolongado, aliada ao efetivo poder de gestão exercido pelo apelante, afasta a hipótese de mero desconhecimento ou atuação negligente, revelando a consciência acerca das obrigações inadimplidas e a vontade de deixar de recolhê-las ou repassá-las, circunstâncias suficientes para caracterizar o dolo exigido.
Destaque-se, no ponto, que os crimes de sonegação fiscal e de contribuição previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente para sua caracterização a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, em relação ao qual não subsiste dúvida.
Diante do exposto, inconteste a responsabilidade do apelante, além de sua total consciência da ilicitude de sua conduta, não se desincumbindo a defesa do ônus de provar as alegações de ausência de prova suficiente da autoria, do dolo necessário ou da caracterização indevida de responsabilização objetiva.
Não sendo de se esperar que o acusado revele, expressamente, ter agido com dolo na empreitada delitiva, tal constatação deverá ser feita pelo cotejo das provas produzidas durante a instrução processual, restando plenamente comprovada a partir da análise de todo o contexto fático-probatório não apenas a autoria delitiva, mas também o dolo na conduta do réu.
Comprovadas a autoria e dolo e, portanto, a tipicidade das condutas imputadas ao apelante, resta afastada a alegação defensiva quanto a esses pontos e a possibilidade de absolvição com base na aplicação do princípio in dubio pro reo.
6. Crime continuado entre os crimes dos artigos 168-A e 337-A do Código Penal
A defesa requer o afastamento do concurso material entre os delitos previstos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal e o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do CP, ao argumento de que as infrações foram praticadas em condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, guardando estreita relação entre si.
A Terceira Seção do e. STJ decidiu, por unanimidade, ser inviável o reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (arts. 168-A e 337-A do CP), vez que não são da mesma espécie e protegem bens jurídicos distintos.
No julgamento do Tema 1.353, sob o rito dos recursos repetitivos, o colegiado acompanhou o voto da ministra Maria Marluce Caldas, relatora, fixando-se a tese seguinte: "É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária, art. 168-A do CP, e de sonegação de contribuição previdenciária, art. 337-A do CP, por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero".
Além disso, afirmou a necessidade de aplicação do concurso formal entre esses crimes, em acórdão assim redigido:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. O recurso. Recurso especial repetitivo, fundado no art. 105, III, a e c, afetado ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC como representativo da controvérsia, visando ao reconhecimento de continuidade delitiva entre os delitos dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, com a consequente redução da pena.
2. Fato relevante. Condenação pelos arts. 168-A, § 1º, I, e 337-A, II, do Código Penal e pelo art. 1º, I, da Lei 8.137/1990. O acórdão recorrido reconheceu concurso material entre os arts. 168-A e 337-A do CP e concurso formal entre o art. 337-A do CP e o art. 1º, I, da Lei 8.137/1990.
3. As decisões anteriores. Tribunal de origem manteve a condenação e afastou a continuidade delitiva ao fundamento de serem delitos de espécies diversas. Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento. Ingresso de amicus curiae deferido.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se é possível reconhecer a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal) entre os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP), à luz da exigência de crimes da mesma espécie e de condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes.
5. A questão acessória consiste em saber se há dissídio jurisprudencial apto a ensejar o conhecimento do recurso especial quanto ao tema da continuidade delitiva entre tais tipos penais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
6. O crime continuado exige, cumulativamente, pluralidade de crimes da mesma espécie e semelhança nas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Apropriação indébita previdenciária (retenção e apropriação de valores descontados de empregados) e sonegação de contribuição previdenciária (ocultação, fraude ou omissão para deixar de recolher contribuições devidas) possuem natureza, objeto jurídico e elementos típicos distintos, não se enquadrando como crimes da mesma espécie.
7. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afasta o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes de espécies diversas, impondo, no caso, a aplicação da regra do concurso material (art. 69 do Código Penal) entre os arts. 168-A e 337-A do CP.
8. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação atual das Turmas Criminais dessa Corte Superior, que repeliram a tese de continuidade delitiva entre os tipos dos arts. 168-A e 337-A do CP, razão pela qual não há negativa de vigência ao art. 71 do CP.
9. Inexistência de dissídio jurisprudencial demonstrado: precedentes invocados encontram-se superados e não evidenciam divergência atual e específica sobre a matéria, à luz dos julgados recentes desta Corte Superior.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Resultado do Julgamento: Recurso especial desprovido, mantendo-se o acórdão recorrido que reconheceu concurso material entre os crimes dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal.
Tese de julgamento:
1. "É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero."
Dispositivos relevantes citados:
CP, art. 71; CP, art. 69; CP, art. 168-A, § 1º, I; CP, art. 337-A, I, II e III; Lei 8.137/1990, art. 1º, I; CPC, arts. 1.036 e 1.037; RISTJ, arts. 256 a 256-H; Portaria STJ/GP nº 98/2021, art. 2º, I Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 1.982.304/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17.10.2023; STJ, AgRg no REsp 2.111.450/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13.05.2024; STJ, AgRg no REsp 1.965.903/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15.03.2022; STJ, AgRg no REsp 1.868.826/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09.02.2021; STJ, AgRg no AREsp 1.172.428/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12.06.2018; STF, AP 516, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 27.09.2010; STF, HC 113.900, Segunda Turma, DJe 20.11.2014; STF, RHC 169.840-AgR, Primeira Turma, DJe 03.09.2019" (REsp n. 2.094.362/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Terceira Seção, julgado em 10/6/2026, DJEN de 18/6/2026.)
Incabível, portanto, tanto o afastamento do concurso material quanto o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos.
7. Confissão
Requer a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, "d" do Código Penal.
O entendimento jurisprudencial dominante era de que o réu apenas faria jus ao benefício na hipótese da confissão ter sido valorada na sentença, contra o qual se opunha a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.972.098, segundo a qual “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.
Entretanto, em recente decisão, a Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos e por unanimidade, fixou a tese do Tema 1194, estabelecendo que a confissão espontânea do réu é apta a reduzir a pena, mesmo que não tenha sido utilizada na fundamentação da condenação e/ou, mesmo após a retratação, tenha servido à apuração dos fatos.
Na ocasião, o Eminente Relator, Ministro Og Fernandes, explanou acerca da correta interpretação do art. 65, III, “d”, do CP, em decisão assim ementada:
"DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA N. 1.194 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INFLUÊNCIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DESNECESSIDADE. RETRATAÇÃO. EFEITOS. CONFISSÃO PARCIAL E QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TESES FIXADAS COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que rejeitou a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sob o fundamento de que a confissão não foi utilizada na formação do convencimento do julgador, porque retratada.
2. O recorrente busca a redução da pena com base na aplicação da atenuante da confissão espontânea e a revisão do aumento de pena derivado dos maus antecedentes.
II. Questão em discussão
3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a confissão espontânea do réu não utilizada para a formação do convencimento do julgador ou para o desdobramento das investigações, bem como a confissão parcial ou qualificada, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, discussões objeto de recurso especial repetitivo; e (ii) saber se o aumento da pena em razão dos maus antecedentes foi aplicado de forma proporcional e razoável.
III. Razões de decidir
4. A confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a promover o abrandamento da pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que não tenha havido retratação ou, no caso de retratação, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.
5. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
6. O aumento da pena em razão dos maus antecedentes deve observar os princípios da proporcionalidade e não obedece a critérios estritamente matemáticos, sendo possível uma elevação mais acentuada quando o agente apresentar múltiplos registros criminais.
7. Fixação de teses para o Tema n. 1.194 do STJ, conforme arts. 927, III, e 1.036 do Código de Processo Civil, com modulação de efeitos definida com fundamento no § 3º do art. 927 do mesmo diploma legal.
IV. Dispositivo e tese
8. Resultado do Julgamento: Recurso parcialmente provido para aplicar a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 1 ano e 7 meses de reclusão. Teses fixadas para o Tema n. 1.194 com modulação de efeitos.
Teses do Tema n. 1.194 do STJ:
1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.
2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, d; CP, art. 59;CP, art. 68; CPC, art. 927, III e § 3º; CPC, art. 1.036.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024; STJ, REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.640.414/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020; STJ, AgRg no HC n. 986.463/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025." (REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)
Fixou-se, assim, a seguinte tese jurídica:
"1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos; 2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade".
Impõe-se, portanto, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, apresentada pelo réu na primeira oportunidade em que ouvido, no inquérito policial, conforme destacado pela PRR da 6º Região em seu parecer.
8. Dosimetria
Aponta, ainda, erro na dosimetria, especificamente no cálculo da pena-base, pugnando pela exclusão do vetor "consequências do crime" ou redimensionamento da pena-base a partir do parâmetro de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima.
O magistrado fixou as penas-base para ambos os delitos, sob os fundamentos seguintes:
A culpabilidade do réu não revela qualquer requinte capaz de predicá-la como diferenciada; os antecedentes do réu não lhe são desfavoráveis, sobretudo em virtude do que estabelece a Súmula n. 444/STJ. Não se tem notícia de circunstância negativa acerca da conduta social do réu. Quanto à personalidade do agente, não há prova que esta se revela voltada para o crime. A motivação do crime não merece ponderação negativa. As circunstâncias do crime, afora as inerentes ao tipo penal perpetrado, não lhes são desfavoráveis. As consequências do crime devem ser ponderadas negativamente, uma vez que, conforme a representação fiscal para fins penais (fls. 07/10), o prejuízo ao erário superou o patamar de um milhão de reais. Não há que se falar em comportamento da vítima no presente caso.
67. Em atenção às circunstâncias acima analisadas, havendo apenas uma desfavorável ao réu, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa."
No ponto, "1. Conforme entendimento desta Corte, o somatório do prejuízo causado à autarquia previdenciária ao longo do tempo, na modalidade continuada de crimes, se elevado, pode ser considerado para exasperação da pena-base, a título de consequências negativas do crime. 2. No caso dos autos, a prática do crime do art. 168-A do CP resultou no prejuízo de R$ 128.217,83 (cento e vinte e oito mil duzentos e dezessete reais e oitenta e três centavos) e a prática do crime do art. 337-A do CP resultou no prejuízo de R$ 477.958,22 (quatrocentos e setenta e sete mil novecentos e cinquenta e oito reais e vinte e dois centavos), constituindo fundamentação idônea para negativação das consequências do crime." (AgRg no REsp n. 2.004.585/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)
Outrossim, o e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, a adoção das frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato e 1/6 da pena mínima em abstrato, bem como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador. E, no caso, o aumento promovido pelo juízo recorrido extrapolou referidas frações, sem qualquer justificativa, razão pela qual necessário o redimensionamento da base obedecendo a fração de 1/8 entre o mínimo e máximo da pena em abstrato, adotada por esta Relatoria.
Não obstante, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há direito subjetivo do réu à aplicação de fração matemática específica na valoração das circunstâncias do art. 59 do CP, desde que o quantum de aumento seja proporcional e justificado. Precedentes (AgRg no AREsp n. 2.746.475/MS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025).
No caso, o aumento da pena em razão das consequências do crime foi de 6 (seis) meses, superior a qualquer dos parâmetros estabelecidos pela Corte Superior, sem que apresentasse justificativa para assim proceder, razão pela qual entendo pertinente sua adequação ao critério utilizado por esta Relatoria.
9. Redimensionamento das penas
9.1 - Apropriação indébita previdenciária - art. 168-A do CP
Nos termos dispostos na sentença recorrida, havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao réu - consequências do crime - fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Ausente circunstância agravante. Presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), atingindo a pena o montante de 02 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, haja vista a impossibilidade de diminuição aquém do mínimo, a teor do enunciado da Súmula nº 231 do e. STJ.
Presente a causa de aumento da pena prevista no artigo 71 do CP, em razão da conduta ter sido praticada, conforme narrado na denúncia, "entre março do ano de 2003 a agosto do ano de 2007" e, portanto, por 54 (cinquenta e quatro) vezes. Assim, também de acordo com o entendimento do E. STJ, o aumento da continuidade delitiva deve obedecer aos seguintes critérios: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais infrações, há de se aplicar o aumento de 2/3, perfazendo a pena final o montante de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa, a qual torno definitiva em razão da ausência de outras causas de aumento ou de diminuição da pena.
9.2 - Sonegação de Contribuição previdenciária - art. 337-A do CP
Nos termos dispostos na sentença recorrida, havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao réu - consequências do crime - fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Ausente circunstância agravante. Presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), atingindo a pena o montante de 02 (dois) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, haja vista a impossibilidade de diminuição aquém do mínimo, a teor do enunciado da Súmula nº 231 do e. STJ.
Presente a causa de aumento da pena prevista no artigo 71 do CP, em razão da conduta ter sido praticada, conforme narrado na denúncia, "no período de junho de 2003 a março de 2004" e, portanto, por 10 (dez) vezes. Assim, também de acordo com o entendimento do E. STJ, o aumento da continuidade delitiva deve obedecer aos seguintes critérios: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais infrações, há de se aplicar o aumento de 2/3, perfazendo a pena final o montante de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa, a qual torno definitiva em razão da ausência de outras causas de aumento ou de diminuição da pena.
Mantenho o valor do dia-multa em 1/5 (um quinto), tendo em vista a justificativa apresentada na sentença e a ausência de insurgência quanto a esse ponto.
Considerando que os crimes foram cometidos em concurso material, promovo a soma das penas definitivas, totalizando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não preenchimento dos requisitos objetivos, mantendo a sentença recorrida em seus demais termos.
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa.
Documento eletrônico assinado por FLAVIO BOSON GAMBOGI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000364846v3 e do código CRC 4e9db9cb.
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Signatário (a): FLAVIO BOSON GAMBOGI
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