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Apelação/Remessa Necessária Nº 0009141-49.2013.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação (, fls. 10/74) interposto PELA FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO – FUNAI contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Subseção Judiciária de Janaúba/MG (, fls. 226/237) que, nos autos da ação de interdito proibitório ajuizada por JOÃO PEREIRA DE SOUZA, julgou procedente o pedido inicial para confirmar a tutela liminar anteriormente deferida e determinar a expedição de mandado proibitório em favor do autor, impondo à FUNAI e aos membros da C. I. P. D. T. I. X. a obrigação de se absterem de promover turbação ou esbulho sobre a área rural ocupada pelo demandante, localizada na Comunidade de Vargem Grande, Município de Itacarambi/MG, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, além da condenação das partes rés no pagamento de honorários advocatícios, fixados no montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), devendo cada um dos réus arcar com 50% (cinquenta por cento).
Em razões de apelação, a FUNAI sustenta, em síntese, que não praticou qualquer ato apto a caracterizar ameaça de turbação ou esbulho da posse exercida pelo autor, afirmando que o próprio demandante confessou, na petição inicial e em audiência de justificação, que nenhum representante da autarquia ou da comunidade indígena compareceu ao seu imóvel para exigir sua desocupação. Alega que o coordenador local da FUNAI apenas acompanhou as lideranças indígenas em reunião realizada nas comunidades de Caraíbas e Vargem Grande, utilizando veículo oficial da autarquia para transporte, sem participar das alegadas ameaças ou orientar qualquer ato de invasão.
Sustenta que os fatos narrados decorrem de divergência interna entre integrantes da própria comunidade indígena Xakriabá, e não de conflito entre indígenas e não indígenas, afirmando que, durante os estudos destinados à identificação e delimitação da área, o autor não se autodeclarou não indígena, razão pela qual seria integrante da comunidade. Aduz que eventual orientação das lideranças para desocupação de determinadas áreas refletiria decisão interna da comunidade, insuscetível de intervenção da FUNAI ou do Poder Judiciário, inexistindo, portanto, o justo receio exigido para a concessão do interdito proibitório.
Argumenta que o imóvel objeto da demanda foi incluído nos estudos de identificação e delimitação destinados à ampliação da Terra Indígena Xakriabá, cujo Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação (RCID) já teria sido aprovado pela Presidência da FUNAI desde 19 de setembro de 2014, e que a demarcação tem natureza meramente declaratória, não constitutiva, dos direitos indígenas.
Afirma que a posse indígena, fundada no instituto do indigenato, possui natureza originária e não se confunde com a posse civil disciplinada pelo Código Civil, sustentando que a área litigiosa deve ser considerada tradicionalmente indígena e que eventual título dominial ou posse exercida pelo autor não prevalece sobre os direitos originários da comunidade indígena. Defende a necessidade de ponderação entre o direito de propriedade e a dignidade da pessoa humana das comunidades indígenas, com prevalência do segundo.
Em caráter subsidiário, sustenta que, ainda que se reconheça a existência de ameaça possessória, a FUNAI não poderia ser responsabilizada pelos atos atribuídos aos integrantes da comunidade indígena, pois a Constituição Federal de 1988 superou o antigo regime tutelar, conferindo plena capacidade civil e processual aos povos indígenas. Afirma que a autarquia não possui poder de polícia sobre os indígenas nem dever jurídico de impedir ou controlar suas condutas.
Por fim, requer o provimento da apelação para julgar improcedente o pedido inicial. Subsidiariamente, caso mantida a proteção possessória em relação à comunidade indígena, requer o afastamento de sua condenação, inclusive quanto aos honorários advocatícios e à multa cominatória, por entender inexistente qualquer participação direta da autarquia nos fatos narrados.
O autor apresentou contrarrazões defendendo a manutenção integral da sentença (, fls. 92/105).
Pareceer do Ministério Público Federal (), opinando pelo provimento da apelação. Entendeu que a controvérsia possessória não pode ser dissociada do regime constitucional das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, ressaltando que a proteção possessória deferida pela sentença interfere, ainda que indiretamente, na disciplina jurídica estabelecida pelos arts. 231 e 232 da Constituição da República e no procedimento administrativo de identificação da Terra Indígena Xakriabá.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
A controvérsia devolvida a esta Corte cinge-se à verificação da presença dos requisitos autorizadores do interdito proibitório, especialmente a existência de justo receio de turbação ou esbulho da posse exercida pelo autor, bem como à análise da repercussão, sobre a tutela possessória deferida, da circunstância de o imóvel situar-se em área objeto de procedimento administrativo destinado à ampliação da Terra Indígena Xakriabá.
Sustenta a apelante que não teria realizado nenhum ato caracterizador de ameaça de turbação ou esbulho, cuidando-se o receio da parte autora de mera divergência interna entre integrantes de uma mesma comunidade indígena.
Sem razão a FUNAI.
As Informações Técnicas n. 01/SEGAT/CR/MG-ES/2013 e n. 01/DPT/2014, apresentadas pela própria recorrente por ocasião da sua contestação, reconhece que seu coordenador regional, José Carlos Pimenta, acompanhou as lideranças indígenas às comunidades de Vargem Grande e Caraíbas, presenciando a comunicação do prazo de oito dias para desocupação, e que se fez transportar em veículo pertencente à autarquia. Segundo referida documentação o servidor “limitou-se a acompanhar os indígenas”, tendo sido “convidado pelas lideranças indígenas a acompanhar e participar de uma reunião”, com cessão do veículo oficial para o transporte das lideranças.
A sentença apelada, ao examinar tais elementos, corretamente concluiu que essa participação, ainda que qualificada pela própria apelante como indireta, é suficiente para legitimar a inclusão da FUNAI no provimento jurisdicional. A Colaboração logística institucional, consubstanciada na cessão de veículo oficial identificado e presença de servidor público em exercício de função durante a abordagem aos moradores, não é conduta processualmente neutra, dela não se podendo dissociar a autarquia ré, que comparece a este feito como parte, e não como mera espectadora de atos exclusivamente praticados por terceiros.
A alegação de que se trataria de divergência interna entre membros de uma mesma etnia, fundada na premissa de que o autor não teria se autodeclarado não índio no cadastro levantado no curso da elaboração do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena/RCID, não foi objeto de instrução específica e contraditório quanto à condição étnica individual do autor, tampouco foi por ele expressamente confirmada nestes autos. Tratando-se de fato pessoal do autor, não impugnado de forma conclusiva pela prova produzida, não compete a este Tribunal presumir, em seu prejuízo, condição que não restou demonstrada com a robustez necessária ao acolhimento da tese recursal.
Ademais, a presente ação não tem por objeto a definição da natureza jurídica da área nem a validade do procedimento demarcatório. A controvérsia limita-se à proteção preventiva da posse exercida pelo autor diante de ameaça alegadamente iminente. A existência de estudos antropológicos ou mesmo a publicação do RCID não afastam, por si sós, a possibilidade de tutela possessória quando demonstrados os requisitos legais, tampouco autorizam a substituição dos instrumentos jurídicos próprios do procedimento demarcatório por medidas de autotutela ou ocupações de fato.
Eventual reconhecimento administrativo ou judicial da natureza indígena da área produzirá os efeitos jurídicos pertinentes no momento oportuno, mas não impede, automaticamente, a proteção possessória enquanto subsistente a situação fática reconhecida pelo Juízo de origem.
Com efeito, a sentença partiu da conjugação de diversos elementos probatórios, tais como: a ocupação anterior de imóvel vizinho, a Fazenda São Judas Tadeu ocorrida em setembro de 2013; os boletins de ocorrência registrados por moradores das comunidades vizinhas; a audiência pública realizada em outubro daquele ano; os relatos de que moradores teriam sido instados a deixar suas propriedades; e, sobretudo, a prova oral produzida em audiência de justificação.
A decisão, portanto, não decorreu de um único elemento isolado, mas de um conjunto de circunstâncias consideradas convergentes. Exigir, nessas circunstâncias, que o possuidor aguardasse abordagem direta ou o início dos atos materiais de invasão esvaziaria a própria natureza preventiva da tutela possessória.
Não altera essa conclusão a alegação da apelante de que as lideranças indígenas não teriam pretendido invadir as propriedades, mas apenas comunicar aos moradores as deliberações adotadas pela comunidade. Ainda que assim fosse, a comunicação de prazo para desocupação, realizada no contexto de recentes ocupações de imóveis vizinhos e acompanhada por lideranças indígenas e servidor da FUNAI, era objetivamente apta a gerar o justo receio de turbação. O interdito proibitório não exige demonstração de que o esbulho efetivamente ocorreria, bastando a existência de ameaça concreta e verossímil à posse.
A sentença enfrentou esses pontos ao dizer que "o receio de iminente de turbação ou esbulho da posse justifica-se, por si só, em virtude da tensão que notoriamente assola a região".
Demonstrada, pois, a participação da FUNAI nos atos geradores do justo receio de turbação, e não comprovada de forma inequívoca a tese de divergência puramente interna da comunidade indígena, subsiste hígido o fundamento da sentença quanto a este ponto.
Argumenta, ainda, a apelante que o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena/RCID relativo à revisão de limites das Terras Indígenas Xakriabá e Xakriabá Rancharia já estaria aprovado pela Presidência da FUNAI antes da prolação da sentença, e que a demarcação possui natureza meramente declaratória, e não constitutiva, dos direitos indígenas.
A premissa de que a demarcação tem natureza declaratória, e não constitutiva, é correta e encontra amparo legal no texto do art. 25 da Lei n. 6.001/1973. Tal circunstância, todavia, não conduz à reforma da sentença no que concerne aos fatos efetivamente em litígio nestes autos.
Isso porque os atos de comunicação de desocupação imputados aos réus ocorreram em 27 de novembro de 2013, e a liminar foi deferida em momento anterior à própria aprovação do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena/RCID pela Presidência da autarquia, que somente sobreveio em setembro de 2014. A proteção possessória requerida pelo autor pretende resguardar situação de posse preexistente contra ameaça concreta e datada, sendo irrelevante, para a aferição do justo receio à época dos fatos, que o procedimento demarcatório tenha avançado posteriormente.
O Juízo a quo, com acerto, consignou que o documento então existente, consistente apenas na publicação de Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Xakriabá “ainda não [havia sido] aprovado pela autoridade competente”, circunstância que, por si só, já afastava a pretensão de legitimar, a partir dele, os atos de comunicação coercitiva praticados antes mesmo da conclusão do procedimento administrativo correspondente.
Permitir que se antecipem, por condutas materiais praticadas à margem do procedimento formal, os efeitos de um procedimento de identificação e delimitação ainda em curso é exatamente o que o ordenamento jurídico busca evitar ao exigir a observância das fases procedimentais do Decreto n. 1.775/1996, dentre elas a identificação, a aprovação do RCID, o contraditório administrativo, a declaração ministerial de limites, a demarcação e a homologação, num arranjo concebido precisamente para assegurar segurança jurídica tanto aos povos indígenas quanto aos ocupantes não indígenas das áreas sob estudo.
Não procede igualmente a alegação da apelante de insuficiência da prova quanto à tradicionalidade da ocupação sobre a parcela específica do autor. Defende a apelante a natureza congênita e originária da posse indígena (o indigenato), que esta deveria prevalecer sobre a posse civil invocada pelo autor, inclusive à luz do princípio da proporcionalidade na ponderação entre o direito de propriedade e a dignidade da pessoa humana das comunidades indígenas. Argumenta que a posse indígena possui natureza originária, sendo anterior e superior a qualquer título dominial ou possessório particular, de modo que a sentença teria desconsiderado a disciplina estabelecida pelo art. 231 da Constituição da República.
A tese, conquanto corretamente exposta em seus fundamentos abstratos, não pode ser acolhida no caso concreto à falta de prova específica e individualizada de que a exata parcela ocupada pelo autor, no Povoado de Vargem Grande, integra área de ocupação tradicional indígena. As Informações Técnicas n. 01/SEGAT/CR/MG-ES/2013 e n. 01/DPT/2014, acostadas à contestação pela FUNAI, revelam que o levantamento fundiário realizado no âmbito do RCID identificou, de forma genérica, que as comunidades de Vargem Grande e Caraíbas seriam integradas, em sua maioria, por pessoas com vínculos étnicos e culturais com a etnia Xakriabá, sem que se tenha produzido, nestes autos, demonstração técnica individualizada e específica quanto à exata área ocupada pelo autor, ao contrário do que se verificou, por exemplo, em processo diverso invocado pela FUNAI, relativo à Fazenda São Judas Tadeu (Processo n. 0006576-15.2013.4.01.3807), em que o Relatório Técnico da FUNAI identificou elementos concretos e individualizados de ocupação tradicional sobre aquele imóvel específico.
A ponderação de princípios constitucionais invocada pela apelante pressupõe, como premissa lógica indispensável, a efetiva configuração da posse tradicional sobre a área concreta em litígio. Não demonstrada essa premissa com o grau de especificidade exigível, não há como se reconhecer, nestes autos, a prevalência da posse indígena sobre a posse civil do autor, devendo a controvérsia, se for o caso, ser dirimida no âmbito próprio do procedimento administrativo de identificação e delimitação, com a observância das garantias de contraditório nele previstas, e não pela via de presunções não confirmadas em juízo.
No mesmo sentido, não prospera a alegação de nulidade dos títulos dominiais do autor com fundamento no art. 231, § 6º, da Constituição Federal e no art. 62 da Lei nº 6.001/73. Ainda que a apelante sustente que atos de disposição de terras tradicionalmente ocupadas por indígenas sejam nulos de pleno direito, essa discussão não integra o objeto da presente demanda. Como já mencionado, a ação possui natureza estritamente possessória, não se destinando ao exame da validade de títulos dominiais nem ao reconhecimento da natureza jurídica definitiva da área litigiosa, matérias que deverão ser apreciadas nas vias processuais adequadas, caso efetivamente submetidas ao Poder Judiciário.
Essa distinção não representa esvaziamento da proteção constitucional conferida aos povos indígenas, mas simples observância dos limites objetivos da demanda. A solução da controvérsia fundiária, caso a área venha efetivamente a ser reconhecida como tradicionalmente ocupada, deverá ocorrer pelos instrumentos administrativos e judiciais próprios, assegurando-se às partes o contraditório e a ampla defesa. Em nenhum momento a sentença proibiu a continuidade dos estudos técnicos, a prática de atos administrativos, o acompanhamento das comunidades indígenas ou o regular prosseguimento do procedimento de identificação e demarcação.
Embora superveniente à interposição da presente apelação e não invocado pela recorrente, cumpre registrar que o julgamento do Tema 1.031 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 1.017.365) também não altera a solução da controvérsia. Naquele precedente, a Suprema Corte assentou a prevalência da posse tradicional indígena quando demonstrado que a área litigiosa constitui terra tradicionalmente ocupada, nos termos do art. 231 da Constituição Federal.
No caso dos autos, contudo, conforme já exposto, não se encontra demonstrada essa premissa fática em relação ao imóvel especificamente ocupado pelo autor, razão pela qual a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal não incide à hipótese, sem prejuízo de que a natureza jurídica da área venha a ser definitivamente apreciada nas vias administrativa e judicial próprias.
Subsidiariamente, requer a apelante o afastamento de sua condenação, ao fundamento de que a Constituição Federal de 1988 superou o regime tutelar a que anteriormente se sujeitavam os indígenas, conferindo-lhes plena capacidade civil e processual (art. 232, CF/88), de modo que não poderia a autarquia responder por atos de terceiros indígenas autônomos.
O argumento, embora correto em sua premissa jurídica geral, no sentido de que a Constituição de 1988 efetivamente sepultou o regime tutelar disciplinado pelo art. 7º da Lei n. 6.001/1973 e pelo revogado art. 6º, III, do Código Civil de 1916, reconhecendo aos índios capacidade plena para os atos da vida civil, não se aplica ao caso concreto.
A responsabilização da FUNAI, na hipótese, não decorre de pretensa culpa in vigilando por atos exclusivamente praticados por terceiros indígenas, mas de participação própria e direta de seu servidor em exercício de função, mediante utilização de veículo oficial identificado, não se limitando à hipótese na qual a responsabilização decorra exclusivamente de atos praticados por indígenas, sem qualquer participação direta de agente da autarquia.
Também não procede a alegação de inexistência de poder de polícia da autarquia sobre os integrantes da comunidade indígena. Com efeito, a sentença não lhe impôs responsabilidade por eventual omissão em impedir atos praticados por terceiros, nem lhe atribuiu dever geral de fiscalização sobre a comunidade indígena. A condenação decorre exclusivamente da participação institucional da autarquia nos fatos reconhecidos nestes autos, razão pela qual se mostra irrelevante a discussão acerca da extensão de seu poder de polícia.
Subsistem, portanto, hígidos os fundamentos da sentença quanto à configuração da turbação possessória e à legitimidade passiva da FUNAI.
Não obstante a manutenção dos fundamentos de mérito da sentença, merece reparo o valor da multa cominatória fixada para a hipótese de descumprimento do preceito proibitório.
A multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), fixada de forma genérica e sem qualquer parâmetro de proporcionalidade explícito na sentença, revela-se manifestamente desproporcional quando cotejada com a natureza e a extensão do bem jurídico tutelado, na medida em que se trata de pequeno imóvel rural, de aproximadamente 4,5 (quatro e meio) hectares, cujo valor econômico, à evidência, não comporta cominação diária de tal magnitude, sob pena de a astreinte, concebida como mecanismo de coerção indireta ao cumprimento da obrigação de não fazer, converter-se em fonte de enriquecimento sem causa em caso de eventual e episódico descumprimento, em manifesta inobservância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear sua fixação, nos termos do art. 537, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 (correspondente, à época da prolação da sentença, ao art. 461, § 6º, do CPC/1973).
Ressalte-se que a obrigação imposta tem natureza de abstenção (não promover turbação ou esbulho), dirigida não apenas à FUNAI, mas também aos membros da Comunidade Indígena Xakriabá, comunidade numerosa e de gestão coletiva, cuja conduta individual de cada integrante não se confunde, automaticamente, com deliberação ou ato institucional da autarquia.
A fixação de valor diário elevado, sem qualquer parâmetro de gradação ou de limitação a eventual conduta individualizada, mostra-se desproporcional ao contexto fático subjacente, sobretudo considerando a notória situação de vulnerabilidade socioeconômica de ambas as comunidades envolvidas no litígio, ou seja, tanto a parte autora, pequeno produtor rural, quanto a comunidade indígena ré, circunstância que recomenda a fixação de valor mais condizente com a capacidade econômica das partes e com a extensão do bem protegido, sem prejuízo da efetividade da tutela inibitória pretendida.
Tais considerações não importam o afastamento da multa cominatória, que permanece necessária como instrumento de coerção ao cumprimento do preceito proibitório, mas apenas a sua adequação a parâmetros de razoabilidade compatíveis com o caso concreto.
Assim, deve ser reduzido o valor da multa diária cominada de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 300,00 (trezentos reais), por dia de descumprimento, mantida, no mais, a integralidade da sentença recorrida.
Tratando-se de provimento parcial do recurso, limitado à redução do valor das astreintes, sem qualquer reforma quanto ao mérito da pretensão possessória ou à responsabilidade da FUNAI, descabe a majoração de honorários recursais prevista no art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015, nos termos da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.059 (REsp n. 1.864.633/RS), segundo a qual tal majoração somente é cabível em caso de recurso integralmente desprovido ou não conhecido, o que não é a hipótese dos autos.
Considerando que a reforma operada é de pequena monta, restrita a aspecto acessório da condenação (valor da multa cominatória), sem alteração da sucumbência principal estabelecida na sentença, mantenho a distribuição de honorários advocatícios fixada na origem, nos exatos termos em que proferida.
Conclusão
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, tão somente para reduzir o valor da multa diária cominada na sentença de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 300,00 (trezentos reais), por dia de eventual descumprimento, mantendo-se, no mais, integralmente a sentença recorrida, sem majoração de honorários recursais. 1
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