Ação Rescisória (Seção) Nº 1008350-48.2023.4.06.0000/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
A União ajuiza Ação Rescisória para rescisão parcial do acórdão proferido pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento de apelação no Mandado de Segurança Coletivo nº 1000113-41.2017.4.01.3826, proposto por ASSOCIACAO BRASILEIRA DA IND DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS ().
O acórdão rescindendo, transitado em julgado em 19/11/2019, reconheceu o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e garantiu a compensação dos valores recolhidos no período quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda (, pág. 291).
A União sustenta que a ação originária foi protocolada em 30/06/2017, ou seja, após o marco temporal de 15/03/2017, fixado pelo STF para a modulação de efeitos do Tema 69, e pleiteia a rescisão parcial para que se reconheça a validade da inclusão do ICMS para fatos geradores ocorridos até 15/03/2017, inclusive ().
A requerida, em contestação, requer o acolhimento de preliminares de intempestividade e de descabimento da presente ação rescisória, e, sucessivamente, pugna pela sua improcedência, sustentando que o acórdão rescindendo está em harmonia com o mérito do Tema 69 e que a modulação de efeitos não configura a hipótese de rescisão prevista no art. 966, V, do CPC ().
Réplica da União ao .
Intimadas as partes quanto à produção de provas, a União entendeu desnecessária () e a parte ré não se manifestou.
Razões finais da União ao .
É o relatório.
VOTO
I. PRELIMINARES
Do cabimento da ação rescisória
A questão a ser dirimida diz respeito à admissibilidade da presente Ação Rescisória, considerando que a modulação de efeitos do Tema 69/STF é posterior ao trânsito em julgado do título judicial que se busca rescindir parcialmente.
A defesa do Contribuinte repousa na tradicional jurisprudência consubstanciada na Súmula 343 do STF ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais") e no Tema 136 da Repercussão Geral ("Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente").
O cerne deste argumento é que o acórdão rescindendo, proferido antes do julgamento dos aclaratórios pela Suprema Corte, não incorreu em erro ou violação, pois aplicou o direito consolidado até então.
Ocorre que o Código de Processo Civil inaugurou uma nova abordagem para o controle da coisa julgada inconstitucional, estabelecendo mecanismos específicos que mitigam essa regra sumular, em prestígio à supremacia constitucional e à autoridade dos precedentes vinculantes.
Especificamente, o § 5º do art. 535 do CPC/2015 estabelece que se considera inexigível a obrigação reconhecida em título judicial fundado em lei, ato normativo ou interpretação que o STF considere incompatível com a Constituição Federal, em controle concentrado ou difuso.
O § 8º do mesmo dispositivo, que tem o trânsito em julgado da decisão do STF como marco inicial do prazo decadencial de dois anos para ajuizamento da Ação Rescisória, é a porta de entrada para a presente demanda.
A constitucionalidade e a aplicação desses dispositivos (e seus correlatos no art. 525, §§ 12 e 15, do CPC/2015) já foram ratificadas pelo Plenário do STF, inclusive para a hipótese específica aqui tratada. O julgamento mais recente e diretamente vinculante sobre o ponto é o do Tema 1.338 da Repercussão Geral (RE 1.489.562 RG), que definiu a seguinte tese:
"Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)."
O Supremo Tribunal Federal - STF, ao validar esta via, expressamente afastou as alegações de violação à Súmula 343 e ao Tema 136, sob o argumento de que a modulação de efeitos não é uma mera "alteração de jurisprudência", mas uma técnica de controle de constitucionalidade que integra o próprio julgado de mérito, possuindo eficácia ex tunc, limitada apenas pela data fixada pela Corte (o que, tecnicamente, torna inexigível a obrigação antes daquele marco).
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 1.245), também fixou tese idêntica, reconhecendo a admissibilidade da AR da Fazenda Nacional para este fim.
Conforme a ementa citada na alegação final da União (Evento 27), o STJ assentou: "Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral".
Portanto, a jurisprudência atual e vinculante soluciona a controvérsia prévia sobre o cabimento da Ação Rescisória. O acórdão rescindendo (trânsito em julgado em 19/11/2019) reconheceu o direito com base em interpretação que, embora correta no mérito, tornou-se incompatível com o marco temporal definido pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, após o julgamento dos aclaratórios (13/05/2021).
A presente Ação Rescisória, ajuizada em 23/08/2023, é, portanto, cabível e tempestiva, conforme o art. 535, § 8º, do CPC.
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do recurso.
Requerimento de antecipação de tutela prejudicado, em virtude do julgamento do mérito do recurso.
II. MÉRITO
Tendo sido reconhecido o cabimento da Ação Rescisória, o cerne do judicium rescindens é o confronto entre a extensão da repetição do indébito concedida ao Contribuinte e os limites impostos pela Suprema Corte.
No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, o Plenário do STF, em 13/05/2021, modulou os efeitos do julgado nos seguintes termos:
"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins' –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento..."
A União baseou a rescisória na premissa de que a ação originária do Contribuinte foi ajuizada em 30/06/2017, data que se situa manifestamente após o marco temporal de 15/03/2017, e, consequentemente, a parte do acórdão rescindendo que garantiu a repetição/compensação para os fatos geradores anteriores a 16/03/2017 está em violação direta à norma jurídica vinculante.
De fato, o Tema 1.279 da Repercussão Geral (RE 1.452.421 RG) solidificou essa interpretação, afastando qualquer dúvida quanto ao marco temporal a ser observado:
"Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017."
A ação do Contribuinte não se enquadra na cláusula de ressalva, pois foi proposta em 30/06/2017. O direito à compensação outrora reconhecido, abrangendo o período retroativo de 30/06/2012 a 29/06/2017, deve ser rescindido na parte que alcançou os fatos geradores anteriores a 16/03/2017.
Portanto, impõe-se o juízo rescindens para desconstituir parcialmente o acórdão na parte em que reconheceu o direito do Contribuinte à compensação dos valores referentes aos fatos geradores ocorridos no período de 30/06/2012 até 15/03/2017.
Do novo julgamento da causa
Procede-se, em decorrência da rescisão parcial do acórdão do TRF-1, ao novo julgamento da causa, na parte devolvida a este Tribunal.
O mérito da ação de repetição de indébito (exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS) é incontroverso e favorável ao Contribuinte, nos termos do Tema 69/STF. Deve ser mantido o reconhecimento do direito, porém, limitado aos fatos geradores ocorridos a partir do marco temporal estabelecido pela modulação.
A ação originária foi ajuizada em 30/06/2017, de modo que a prescrição quinquenal, contada retroativamente da data do ajuizamento, alcançava 30/06/2012. Com a modulação, o direito de compensação/repetição deve ser limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017.
Ainda no juízo rescisório, e considerando a controvérsia levantada pela União sobre o critério de exclusão do ICMS (destacado ou recolhido), embora não seja o foco principal da AR, cumpre reafirmar o que restou expressamente definido pelo STF nos Embargos de Declaração do RE 574.706: o valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal.
Ademais, é imperioso estabelecer que a eventual reversão do passivo, decorrente de compensação que se tornou indevida após o advento da modulação, não pode ensejar a cobrança de multa de ofício punitiva (multa por compensação indevida), tampouco acréscimos moratórios excessivos no período em que o contribuinte estava agindo sob o amparo da coisa julgada.
A boa-fé do Contribuinte é manifesta, pois o título judicial, embora posteriormente declarado parcialmente incompatível com o balizamento temporal, foi proferido por órgão jurisdicional competente e transitou em julgado. A desconstituição da coisa julgada, nesse caso, decorre de uma determinação de política judiciária do STF baseada em critérios de segurança jurídica e interesse social, não em fraude ou má-fé do particular.
Portanto, o débito resultante de eventual glosa administrativa deverá ser reconstituído, com a incidência apenas dos juros equivalentes à taxa SELIC, afastando-se a imposição de multas punitivas sobre os valores compensados até o trânsito em julgado desta Ação Rescisória, momento em que o Contribuinte toma ciência da modificação da sua esfera jurídica de compensação.
Dos ônus sucumbenciais
Em casos de Ação Rescisória fundada em superveniência de modulação de efeitos (Art. 535, § 8º, do CPC), a jurisprudência mais razoável e equitativa tem se posicionado pela inaplicabilidade da condenação em honorários advocatícios em favor ou em desfavor do Contribuinte (TRF4, ARS 5046084-53.2022.4.04.0000, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator EDUARDOVANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 05/06/2023, A.R. nº 5019547-20.2022.4.04.0000/RS, Rel. Leandro Paulsen, Data da Decisão: 07/07/2022; A.R. nº5032202-58.2021.4.04.0000/RS, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, Data da Decisão:07/07/2022).
A modulação de efeitos, e a consequente necessidade da Ação Rescisória, decorrem de um fato externo e superveniente, qual seja, a definição dos limites temporais pelo órgão de cúpula da Justiça. Não se pode culpar o Contribuinte pelo ajuizamento da ação (que se tornou viável apenas pela modulação), tampouco pela obtenção de um título que, no momento de sua formação, estava correto.
A flexibilização da regra de sucumbência é justificada aqui pelo princípio da causalidade e pela diretriz de justiça de transição, conforme preconizado pelos arts. 21 e 23 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Dessa forma, excepcionalmente, em face da natureza extraordinária da demanda e para não se onerar o Contribuinte por ter litigado com base em um título judicial acobertado pela coisa julgada, a isenção de honorários é a medida mais adequada, razão pela qual deixo de condenar as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios na presente Ação Rescisória.
III. DISPOSITIVO
Em razão do exposto, voto por julgar parcialmente procedente a Ação Rescisória, nos termos da fundamentação supra, para rescindir parcialmente o acórdão proferido no processo nº 1000113-41.2017.4.01.3826, na parte em que reconheceu à Ré o direito à compensação ou repetição dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, relativamente aos fatos geradores ocorridos até 15/03/2017, inclusive, e, em juízo rescisório, reformar parcialmente o acórdão rescindido para limitar o direito da ASSOCIACAO BRASILEIRA DA IND DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, determinar que os valores eventualmente compensados administrativamente pelo Contribuinte, referentes a fatos geradores anteriores a 16/03/2017, sejam considerados débito exigível pela UNIÃO (Fazenda Nacional), afastar a incidência de multas de ofício e de quaisquer outras penalidades sobre os valores tidos por indevidamente compensados, devendo incidir apenas juros de mora equivalentes à taxa SELIC, calculados a partir da data de cada compensação indevida e até a data do efetivo pagamento, e deixar de condenar as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios na presente Ação Rescisória, em virtude da excepcionalidade do seu cabimento, decorrente da superveniente modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal.
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