Agravo de Instrumento Nº 1005558-04.2019.4.01.0000/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0004353-06.1996.4.01.3801/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por R. S. F. contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora/MG, nos autos da execução fiscal nº 0004353-06.1996.4.01.3801, que rejeitou exceção de pré-executividade.
A execução fiscal foi ajuizada pela União, mediante cobrança de crédito tributário inscrito em dívida ativa, em face de Portal Arquitetura e Construção Ltda. , constando dos autos que, em 2005, a Fazenda Nacional requereu a citação da massa falida da empresa, informando a existência de processo falimentar em trâmite perante a Justiça Estadual. O processo de falência nº 0145950-01.942-5 foi instaurado em face da pessoa jurídica executada, tendo o síndico da massa falida sido citado em 18/04/2006. Posteriormente, a União requereu a inclusão de R. S. F. no polo passivo da execução fiscal.
O Juízo de origem rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, por entender que a análise da prescrição exigiria a produção de provas e que não teria sido demonstrada, de plano, a ilegitimidade do sócio.
Nas razões recursais, o agravante sustenta que as matérias suscitadas podem ser examinadas de plano, a partir dos próprios documentos integrantes da execução fiscal. Argumenta, em síntese: a) a ocorrência de prescrição da pretensão executiva, diante do transcurso de prazo superior a cinco anos entre a citação da empresa e a citação do síndico da massa falida; b) sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que não praticou ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto; c) a inexistência de dissolução irregular da sociedade, que se encontrava submetida a processo falimentar; d) a impossibilidade de responsabilização pessoal pelo simples inadimplemento do tributo; e e) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a prescrição ou, sucessivamente, declarada sua ilegitimidade passiva, com a consequente exclusão do polo passivo da execução fiscal. Requer gratuidade de justiça.
A União apresentou contraminuta, defendendo a manutenção da decisão agravada. Sustenta, em síntese: a) a inadmissibilidade da exceção de pré-executividade quando necessária a dilação probatória; b) quanto à prescrição, defendeu que, antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a interrupção do prazo prescricional dependia da citação válida do devedor, mencionando que o despacho que determinou a citação do síndico foi proferido em 07/11/2005, antes do transcurso do prazo quinquenal; c) no tocante à ilegitimidade passiva, a União deixou de se opor à alegação, reconhecendo que não houve dissolução irregular da empresa, uma vez que o processo falimentar já se encontrava em tramitação.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, defiro a gratuidade de justiça.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
A controvérsia recursal cinge-se à ocorrência da prescrição, bem como à possibilidade de afastar-se o redirecionamento da execução fiscal ao agravante, por ilegitimidade (ausência de poderes de gestão/ausência de hipóteses do art. 135 do CTN e discussão sobre dissolução irregular).
A decisão agravada, ao rejeitar tais teses em sede de exceção de pré-executividade, assentou que os elementos então debatidos não autorizavam o acolhimento imediato das alegações, por reputar necessária maior instrução quanto à responsabilidade do agravante e aos marcos fáticos relevantes à prescrição do redirecionamento, mantendo, assim, o curso da execução quanto a esses pontos.
Em razão da diversidade dos argumentos recursais, passa-se à análise separada de cada ponto.
Da (i)legitimidade passiva do agravante
Em primeiro lugar, é necessário destacar que é possível, em sede de exceção de pré-executividade, analisar a nulidade da decisão que determinou a inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal. Isso porque a legalidade/nulidade da decisão pode ser verificada mediante análise das provas já constantes nos autos.
Passemos a analisar a legalidade do referido redirecionamento.
À luz do ordenamento jurídico vigente, a inclusão de novos responsáveis no polo passivo da execução fiscal (inclusive quando se cogita de alteração/adequação da CDA após o ajuizamento e antes da sentença) somente se admite em hipóteses juridicamente delimitadas, tais como: (i) correção de erro material ou formal, sem modificação do sujeito passivo (Súmula 392/STJ); (ii) sucessão empresarial, nas modalidades de incorporação, fusão, transformação ou cisão (art. 132 do CTN) e de alienação de fundo de comércio/estabelecimento (art. 133 do CTN); (iii) responsabilidade tributária de terceiros condicionada à prática de ato ilícito, com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto (art. 135 do CTN); e (iv) reconhecimento de solidariedade tributária nos termos legais (art. 124 do CTN).
Destaca-se, ainda, que, conforme o Tema Repetitivo 1.350 do STJ, não é possível a substituição da CDA para incluir, complementar ou modificar o fundamento legal do crédito tributário.
No que se refere especificamente ao art. 135 do CTN, a jurisprudência afasta a responsabilização automática por mero inadimplemento: a simples falta de pagamento do tributo, por si só, não configura circunstância apta a atrair a responsabilidade do sócio/administrador, sendo indispensável a demonstração de excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto (Tema 97/STJ e Súmula 430/STJ).
Ainda, em hipóteses de dissolução irregular, o redirecionamento pode ser legitimado contra o sócio-gerente (Tema 630/STJ), havendo presunção quando a empresa deixa de funcionar no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ), ressalvada a orientação administrativa de que a mera devolução de AR, sem cumprimento, não basta, por si só, para caracterizar dissolução irregular.
Quanto ao elemento subjetivo/temporal, registram-se as teses: (a) impossibilidade de redirecionamento, por dissolução irregular, contra quem se retirou regularmente e não deu causa à posterior dissolução irregular, ainda que tivesse poderes de gerência à época do fato gerador, se não houver prática de atos com excesso de poderes ou infração (Tema 962/STJ); e (b) possibilidade de redirecionamento contra quem detinha poderes de administração na data em que configurada (ou presumida) a dissolução irregular, ainda que não fosse gerente quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido. (Tema 981/STJ).
No presente caso, no tocante à ilegitimidade passiva, a própria União deixou de se opor à alegação, reconhecendo que não houve dissolução irregular da empresa, uma vez que o processo falimentar já se encontrava em tramitação.
O agravante defendeu sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que não praticou ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, bem como a inexistência de dissolução irregular da sociedade, que se encontrava submetida a processo falimentar e a impossibilidade de responsabilização pessoal pelo simples inadimplemento do tributo.
No caso em apreço, vê-se que a União sequer se opôs quanto à ilegitimidade do agravante.
Isso porque a decretação da falência não se confunde com a dissolução irregular e, nessa hipótese, somente permite o redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes quando comprovada a prática de atos ilícitos, o que não ocorreu no presente caso.
Nessa linha intelectiva, cite-se precedente do e. STJ e deste e. TRF6:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO CPC/2015. EXISTÊNCIA. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul contra a decisão que, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo Estado do Mato Grosso do Sul, acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a prescrição intercorrente quanto ao redirecionamento da execução fiscal da empresa para a pessoa de seus sócios. II - No Tribunal a quo, a decisão foi mantida. Esta Corte deu provimento ao recurso especial. III - O recorrente apresentou questão jurídica relevante, qual seja, a ocorrência de dissolução regular da empresa por meio de processo falimentar para fins de caracterização ou não da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal aos sócios. Apesar de provocado, por meio de embargos de declaração, o Tribunal a quo não apreciou a questão. IV - A jurisprudência desta Corte Superior entende que a falência não constitui dissolução irregular. Não obstante, a decretação da falência, isoladamente, não veda peremptoriamente o redirecionamento, pois o pressuposto do redirecionamento é a prática de atos de infração à lei ou ao contrato social. E essa infração à lei pode ocorrer tanto no âmbito da existência de crimes falimentares como de infração à legislação civil ou comercial (art. 4º, §2º, da LEF) - ou seja, a simples decretação da falência não constitui "atestado" de que inexistiram infrações à lei (civil, comercial, tributária e, por que não?, penal também). (REsp n. 1.792.310/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 4/9/2020.) V - O Tribunal de origem deverá esclarecer se houve dissolução regular por meio de processo falimentar ou se efetivamente ocorreram atos de infração à lei ou ao contrato social aptos a afastar a prescrição do redirecionamento. VI - Apresenta-se violado o art. 1.022, II, do CPC/2015, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, com devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos embargos. No mesmo sentido: (EDcl no AREsp 1.486.730/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe 9/3/2020 e AgInt no REsp 1.478.694/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 27/9/2018.) VII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.232.276/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL . CONTRA ESPÓLIO DE SÓCIO-GERENTE. INEXISTÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR OU INFRAÇÃO À LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO-GERENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA . MANUTENÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1 . Apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal para determinar a exclusão do espólio de J. F. C. do polo passivo da execução fiscal, afastando o redirecionamento da cobrança . A sentença também condenou a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se há elementos que justifiquem o redirecionamento da execução fiscal para o espólio do sócio-gerente, com base na responsabilidade prevista no art . 135, III, do CTN; (ii) se os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa devem ser reduzidos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A responsabilidade tributária do sócio-gerente, nos termos do art . 135, III, do CTN, exige a comprovação de dissolução irregular da sociedade ou da prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto. 4. No caso concreto, não há provas de que o sócio-gerente tenha praticado qualquer ato irregular, nem de que tenha ocorrido dissolução irregular da sociedade. A dissolução foi regular, mediante decretação de falência, o que afasta a presunção de irregularidade . 5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o simples inadimplemento de obrigação tributária pela sociedade não autoriza o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes (Súmula 430 do STJ). 6. Ademais, a abertura de processo falimentar transfere à massa falida a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações da sociedade, somente sendo cabível o redirecionamento da execução fiscal aos sócios se demonstrada a prática de atos ilícitos, o que não ocorreu no presente caso . 7. A sentença foi proferida sob a vigência do CPC/1973, sendo aplicável o art. 20, § 4º, que prevê a fixação de honorários advocatícios mediante apreciação equitativa, considerando critérios como o grau de zelo profissional, a natureza da causa e o trabalho realizado pelo advogado. 8 . Os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa são proporcionais ao trabalho técnico do advogado, considerando as circunstâncias do caso concreto, e estão em conformidade com o princípio da causalidade. Não há fundamento para a redução do percentual. IV. DISPOSITIVO E TESE 9 . Apelação não provida. Tese de julgamento: "1. A responsabilidade tributária do sócio-gerente, prevista no art. 135, III, do CTN, depende da comprovação de dissolução irregular da sociedade ou da prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto . O simples inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, responsabilidade solidária do sócio-gerente. 2. A decretação de falência não equivale à dissolução irregular e, nesse caso, somente autoriza o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes se demonstrada a prática de atos ilícitos. 3 . Os honorários advocatícios fixados sob o CPC/1973 devem observar critérios de equidade e proporcionalidade, sendo possível a fixação em 10% sobre o valor da causa quando compatível com as peculiaridades do caso." Dispositivos relevantes citados: artigo 135 do CTN; art. 20, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 430; AgInt no REsp 1 .648.735/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 6/3/2018; AgInt nos EDcl no AREsp n . 620.397/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 25/5/2020; REsp n . 1.155.125/MG, Rel. Min . Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/4/2010; EAREsp n. 1.255.986/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 20/3/2019, DJe de 6/5/2019; (TRF-6 - AC: 00000829220124013800 MG, Relator.: MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Data de Julgamento: 21/03/2025, 3ª Turma, Data de Publicação: 26/03/2025)
Os elementos coligidos aos autos não viabilizam afirmar, com segurança, a ocorrência de excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto.
Desse modo, merece acolhimento o agravo quanto ao ponto, com a retirada do agravante do polo passivo da execução, ressalvado ao juízo de origem eventual reconhecimento de excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, com base em fatos e/ou documentos apresentadados pela União/Fazenda Nacional.
Da prescrição da pretensão executiva
O agravante sustenta que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a citação da pessoa jurídica, realizada por edital, e a citação do síndico da massa falida, ocorrida em 18/04/2006.
A União defende a manutenção da decisão agravada, argumentando que, antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a interrupção do prazo prescricional dependia da citação válida do devedor, mencionando que o despacho que determinou a citação do síndico foi proferido em 07/11/2005, antes do transcurso do prazo quinquenal.
Razão assiste à agravada.
A prescrição é uma das hipóteses de extinção do crédito tributário previstas no art. 156 do Código Tributário Nacional. Operada a prescrição, estará extinto o crédito tributário. Destaca-se que eventual pagamento de crédito prescrito autoriza a sua repetição, uma vez que, estando prescrito, o crédito deixa de existir.
Nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, a prescrição ocorre quando decorrem mais de cinco anos da constituição definitiva do crédito tributário. Para o início da contagem do prazo prescricional, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser necessário, também, o vencimento da data para pagamento do tributo. Ou seja, a contagem do prazo prescricional se inicia no dia seguinte ao vencimento do tributo (nos casos de tributos lançados de ofício ou por declaração). Já nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional tem início a partir da entrega da declaração preenchida pelo contribuinte ou do vencimento do tributo, o que ocorrer por último. Cite-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, DECLARADO PELO CONTRIBUINTE . 1. De acordo com os precedentes do STJ, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executiva relativa aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, identificando o valor a ser recolhido, ou o do vencimento do tributo, o que for posterior. 2. Definida a exegese da legislação federal infringida, deverão os autos retornar à origem para que sejam confrontadas as datas de vencimento da exação e a data de entrega da DCTF, devendo a análise da prescrição considerar como seu termo inicial o que ocorreu por último . 3. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1651585 SP 2017/0007722-4, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/03/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017)
Desta feita, conclui-se que o prazo prescricional se inicia quando o crédito estiver definitivamente constituído e o prazo para pagamento voluntário do tributo tiver se esgotado, sendo ambos os requisitos cumulativos.
Destaca-se que, embora a forma ordinária de constituição do crédito tributário seja o lançamento (art. 142 do CTN), a jurisprudência e a doutrina são pacíficas em considerar que o crédito pode ser constituído por outras formas. Os tributos sujeitos a lançamento por homologação, por exemplo, têm sua constituição quando o contribuinte entrega a declaração reconhecendo o débito. Nesse sentido, cite-se:
Súmula 436 STJ - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Assim, uma vez definitivamente constituído o crédito tributário e exaurido o prazo para pagamento voluntário, tem início o decurso do prazo prescricional, que poderá ser interrompido nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 174 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
II - pelo protesto judicial ou extrajudicial; (Redação dada pela Lei Complementar nº 208, de 2024)
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Cumpre registrar, neste ponto, algumas considerações sobre as hipóteses de interrupção da prescrição que sofreram modificações legislativas e ou jurisprudenciais.
- LC 118/2005
A lei complementar 118 trouxe significativas mudanças para a interrupção da prescrição, antes da sua vigência, a prescrição somente se interrompia com a citação válida do executado, o que expunha a Fazenda Pública ao risco de prescrição caso houvesse demora na efetivação do ato citatório. Com a nova redação, vigente a partir de 09/06/2005, passou-se a considerar como marco interruptivo o despacho do juiz que ordena a citação na execução fiscal, afastando-se a dependência da conclusão do ato citatório para esse fim.
Para os casos iniciados antes da vigência dessa alteração legislativa, por sua vez, o STJ entende que o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário somente se interrompia com a citação pessoal válida do devedor. Portanto, a interrupção da prescrição no momento da propositura da demanda somente se configurava quando realizada a citação tempestivamente, nos termos da redação anterior do art. 174 do CTN ou, ainda que de forma intempestiva, quando a demora decorresse de culpa exclusiva do Poder Judiciário. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC . TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL . INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES. 1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg . STJ. 2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código . 3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art . 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital . 5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art . 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10 .2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006) . 6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. 7 . É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, el. Min . Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel . Ministra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp 995 .155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ. 24.04 .2008; REsp 1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ. 25.08 .2008; REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05 .2008); 8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei Complementar (fls . 80), para a execução dos créditos tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a citação por edital ocorrido em 03.12.1999 . 9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição. 10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida . Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 999901 RS 2007/0251650-1, Relator.: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/05/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/06/2009)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRUPO ECONÔMICO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. PRESCRIÇÃO. RESP 1.120.295/SP. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. O Tribunal de origem, ao negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela recorrente, concluiu pelo não acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, no caso dos autos, especialmente em razão da necessidade de dilação probatória para a análise da alegação de ilegitimidade. 3. "A exceção de pré-executividade tem por finalidade impugnar questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as condições da ação, os pressupostos processuais e a liquidez do título executivo, não constituindo via adequada para examinar temas que demandam dilação probatória" (AgInt no AREsp 621.011/MG, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 18.4.2017). 4. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.120.295-SP, representativo de controvérsia, de relatoria do Ministro Luiz Fux, consignou entendimento de que a interrupção da prescrição no momento da propositura da demanda somente se configura quando realizada a citação tempestivamente (art. 174 do CTN, na redação anterior à LC 118/2005) ou, ainda que de forma intempestiva, quando a demora decorrer de culpa do Poder Judiciário. 5. A alteração das conclusões adotadas na origem quanto à não ocorrência de prescrição demanda a incursão nas questões de fato e de prova dos autos, providência inadmissível na via especial. Incidência da 7/STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido." (STJ - RESP 1.724.365/SP, HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe de 25/05/2018).
Sobre a hipótese da hipótese da citação intempestiva quando a demora decorrer de culpa do judiciário, a jurisprudência entende pela possibilidade de aplicação da Súmula 106 do STJ, que excepciona a contagem do prazo em caso de mora exclusiva do judiciário, abaixo transcrita:
"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência."
(SÚMULA 106, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/05/1994, DJ 03/06/1994, p. 13885)
É essencial registrar, no entanto, que a aplicação da referida súmula fica restrita aos casos em que a demora na citação decorra exclusivamente de falha ou congestionamento na unidade judiciária, sendo tal circunstância demonstrada de maneira robusta e inequívoca. Ou seja, fica afastada sua aplicação nos casos em que se verifica inércia ou contribuição da parte exequente, conforme a jurisprudência dominante:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO . ART. 174 DO CTN. RETROAÇÃO À PROPOSITURA. DEMORA NA CITAÇÃO . NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 106/STJ. INÉRCIA DO CREDOR. SÚMULA 7/STJ. 1 . O acórdão recorrido consignou: "O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.120.295-SP, consignou que o artigo 174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1º do artigo 219 do CPC/73, já que com a propositura da ação se interrompe a inércia, cabendo, portanto, a retroação à data em que proposta aquela se a demora na citação não for imputável ao Fisco. Depreende-se do referido recurso repetitivo que a propositura da ação cessa a inércia do exequente e, se a demora da citação decorrer por culpa exclusiva da 'máquina judiciária', aplica-se a Súmula 106 do STJ . Todavia, a aplicação ou não da Súmula 106 requer a análise fática do caso concreto. Na presente hipótese, tenho que inaplicável a Súmula 106 do STJ, visto que a demora da citação não pode ser imputada a 'motivos inerentes ao mecanismo da Justiça', mas sim ao próprio credor, que ajuizou a ação pouco mais de dois meses antes do transcurso do prazo prescricional. O despacho ordenando a citação foi proferido em tempo hábil, em apenas quatro dias após proposta a execução. A carta de citação foi expedida no dia seguinte, com o endereço informado pela exequente . O AR, porém, retornou com a informação 'Mudou-se'. Em nova tentativa, por meio de oficial de justiça, restou constatado que a executada já havia encerrado suas atividades no Município há aproximadamente dois anos. A citação apenas se perfectibilizou por via editalícia quando o crédito tributário há muito já estava prescrito. Dessa forma, a demora na citação não pode ser imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, estando a decisão de acordo com a proferida no Resp 1 .120.295/SP. Logo, não há contrariedade entre a posição firmada no julgado e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 383). (fls . 320-321, e-STJ)" (fl. 211-214, e-STJ). 2. Nos termos do art . 174 do CTN, a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva, somente sendo interrompida a prescrição nos seguintes casos: a) pela citação pessoal feita ao devedor; b) pelo protesto judicial; c) por qualquer ato judicial que constitua mora ao devedor; d) por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do débito pelo devedor. 3. Com a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, o art. 174, parágrafo único, I, do CTN foi modificado para indicar como uma das causas de interrupção da prescrição o despacho que determina a citação . 4. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento segundo o qual, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art . 219, § 1º, do CPC. 5. Da análise do voto condutor do recurso representativo da controvérsia, extrai-se que a interrupção da prescrição só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, consoante a Súmula 106/STJ. 6 . No caso dos autos, a Corte regional expressamente afirmou que a citação tardia não decorreu dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário, isto é, afastou a aplicação da Súmula 106/STJ ao caso dos autos. 7. A Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.102 .431/RJ, de relatoria do Ministro Luiz Fux, pela sistemática do art. 543-C do CPC, consolidou que a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ. 8. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação . Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 9. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988 . 10.. Recurso Especial não conhecido." (STJ - REsp: 1825417 RS 2019/0198443-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2019)
Destaca-se que as alterações trazidas pela LC nº 118/2005 foram aplicadas a todos os processos, inclusive àqueles já em curso. Definiu-se que, se o despacho ordenando a citação tivesse sido proferido antes do início da vigência, em 09/06/2005, aplicar-se-ia a regra originária do art. 174 do CTN, segundo a qual a prescrição somente se interrompia com a efetiva citação. Por outro lado, caso o despacho ordenando a citação fosse proferido após 09/06/2005, incidiria a nova regra, segundo a qual o próprio despacho judicial passa a ser considerado como marco interruptivo da prescrição. Nesse sentido, cite-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC . TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL . INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES. 1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg . STJ. 2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código . 3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art . 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital . 5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art . 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10 .2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006) . 6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. 7 . É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, el. Min . Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel . Ministra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp 995 .155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ. 24.04 .2008; REsp 1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ. 25.08 .2008; REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05 .2008); 8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei Complementar (fls . 80), para a execução dos créditos tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a citação por edital ocorrido em 03.12.1999 . 9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição. 10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida . Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 999901 RS 2007/0251650-1, Relator.: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/05/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/06/2009)
Cabe aqui destacar também que no caso devedores solidários, a interrupção da prescrição em relação a um deles prejudica os demais nos termos do art. 125 do Código Tributário Nacional. Cite-se:
Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:
[...]
III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.
Ou seja, qualquer evento que venha a interromper a prescrição se operam contra todos os codevedores.
No caso, deve prevalecer o entendimento no sentido de que a interrupção do prazo prescricional dependia da citação válida do devedor, sendo que o despacho que determinou a citação do síndico foi proferido em 07/11/2005, antes do transcurso do prazo quinquenal.
A conclusão, entretanto, não prejudica o acolhimento do recurso quanto à ilegitimidade passiva, que decorre de fundamento autônomo e suficiente.
Dispositivo
Em face do exposto, voto por deferir a gratuidade de justiça e dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra, apenas para: a) reconhecer a ilegitimidade passiva de R. S. F.; b) determinar sua exclusão do polo passivo da execução fiscal nº 0004353-06.1996.4.01.3801; c) afastar quaisquer atos de constrição patrimonial dirigidos exclusivamente contra o agravante; d) deferir ao agravante os benefícios da assistência judiciária gratuita. Decorrido o prazo legal e não havendo manifestações das partes, certifique-se o trânsito em julgado e encaminhem-se os autos ao arquivo.
Documento eletrônico assinado por MÔNICA SIFUENTES, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000538678v14 e do código CRC 147e7ade.
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