AV ALVARES CABRAL, 1741, 3 andar - Bairro: SANTO AGOSTINHO - CEP: 30170-001 - Fone: (31)3501-1010
Apelação Criminal Nº 0001021-16.2019.4.01.3804/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
A defesa de MB MAXIBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA e R. R. L. interpôs apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de Passos/MG, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o réu R. R. L. pela prática do delito tipificado no artigo 2º, caput, da Lei n. 8.176/1991, às penas de 02 (dois) anos de detenção e de 87 (oitenta e sete) dias-multa, no valor unitário de de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 1.320,00 (um mil trezentos e vinte reais) em benefício de entidade beneficente ().
Narrou a denúncia ():
"FATO 01- Em período anterior e no dia 19/05/2017, no Município de Passos/MG, MB MAXBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA., em razão de decisão de seu representante e administrador, R. R. L., de modo livre e consciente, executou, em seu benefício, a extração de recursos minerais sem a competente autorização do órgão competente.
FATO 02- Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, MB MAXBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA., em razão de decisão de seu representante e administrador, R. R. L., de modo livre e consciente, usurpou, em seu benefício, bem da União, ao explorar matéria-prima a esta pertencente, sem autorização legal.
Na data acima referida, equipe de policiais militares se deslocou à estrada Usina Açucareira, no bairro Três Ilhas, em Passos/MG, local no qual estava instalado porto de areia sob a responsabilidade da pessoa jurídica ora denunciada, e constatou a extração de areia com autorização provisória de operação (processo Copam 29261/2015/002/2016) cassada, conforme publicação na imprensa oficial de Minas Gerais em 21/04/2017 (cf. fls. 06/11).
O empreendimento em tela estava localizado às margens do reservatório Mascarenhas de Moraes (Peixoto), próximo à divisa dos municípios de Passos e São João Batista do Glória, em zona de amortecimento do Parque Nacional Serra da Canastra.
Segundo o reportado, uma vez que o funcionário que se encontrava no local afirmou que a documentação pertinente encontrava-se na sede da empresa, em poder do proprietário R. R. L., este foi notificado para que apresentasse a documentação em 21/05/2017.
Assim, após requerer dilação de prazo mediante contato telefônico, em 23/05/2017 Rosendal apesentou o certificado de LP + LI n° 107/2016-SM (fl. 13), cópia do registro de licença DNPM 833.505/2014 (fl. 15), e FOB 0548443/2017 C, datado de 24/05/2017, documentos que atestariam que a atividade de extração de areia estaria sendo realizada com a autorização provisória para operação cassada.
Em razão da ocorrência, por "operar atividade efetiva ou potencialmente poluidora ou regeneradora do meio ambiente sem as licenças de instalação ou operação, desde que não amparado por termo de ajustamento de conduta com o órgão ambiental competente", foi lavrado em desfavor da pessoa jurídica o auto de infração ambiental n° 019484 (fl. 12), pelo qual foi cominada multa no valor de R$4.487,23 e suspensa a atividade mineradora até manifestação do órgão ambiental, tendo sido, ainda, apreendidos os equipamentos utilizados para a extração de areia, ficando o responsável pela pessoa jurídica na condição de fiel depositário.
Segundo a Superintendência Regional de Regularização Ambiental do Sul de Minas (SUPRAM), o empreendimento obteve a licença prévia e de instalação n° 107/2016 em 13/10/2016, sendo que "o processo administrativo de licenciamento n° 29261/2015/002/2016, foi indeferido devido ao não atendimento das condicionantes estipuladas na licença previa e de instalação, assim como, do pedido de informações complementares solicitado ao responsável pelo empreendimento", sendo, ao cabo, arquivado em 17/02/2017 (cf. fls. 52/53).
Especificamente, nos termos do parecer único n° 358807/2017 (fls. 69/75), o empreendimento MB Maxibrita Extratora de Pedras Ltda., localizado na Estrada Usina Açucareira/Três Ilhas, zona rural do município de Passos/MG, após a obtenção de licença prévia concomitante com licença de instalação (LP + LI), formalizou em 01/11/2016 a solicitação de Licença de Operação (LO), no âmbito do processo administrativo COPAM n° 29261/2015/001/2015, para a atividade "extração de areia e cascalho para uso imediato na construção civil".
Nesse sentido, equipe técnica da SUPRAM realizou vistoria ao empreendimento em 28/11/2016, tendo sido observado na ocasião que o empreendimento encontrava-se em operação, com a presença de balsas para a extração de areia no leito do Rio Grande.
Uma vez que a autorização provisória para operação estabelecia condicionantes a serem cumpridas pelo interessado, em 13/12/2016 foram solicitadas informações complementares, sendo, então, protocolado em 06/02/2017 o relatório técnico fotográfico da compensação ambiental no Núcleo de Regularização Ambiental de Passos. As demais informações requisitas por meio do ofício SUPRAM no 1415565/2016, contudo, não foram apresentadas.
De fato, verifica-se de referido parecer técnico que as condicionantes n° 02 e 03 não foram devidamente cumpridas.
No mais, quanto às informações complementares solicitadas em 13/12/2016 (Ofício Supram-SM n° 1415565/2016), verifica-se que foi apresentada, em 06/02/2016, no Núcleo Regional de Regularização de Passos tão somente a informação do item que diz respeito a execução do Projeto Técnico de Recomposição da Flora- PTRF em uma área de 1200 m2, em desacordo, portanto, com o que previa a condicionante n° 02. Ademais, quanto às demais informações solicitadas por meio do ofício em referência, verifica-se que não foram apresentados i) relatório técnico fotográfico e notas comprovando a destinação ambientalmente adequada dos resíduos de construção civil observados no empreendimento; e ii) relatório técnico fotográfico comprovando a construção de uma mureta de contenção com uma altura adequada para delimitar fisicamente o depósito de areia, uma vez que foi comprovado em vistoria que a areia extraída está invadindo a estrada que dá acesso ao empreendimento.
A materialidade dos delitos tipificados no artigo 2o, caput, da Lei 8.176/91 e no artigo 55 da Lei 9.605/98, bem como as autorias delitivas ora imputadas aos denunciados, estão devidamente comprovadas, em especial pelo de fls. 69/75, boletim de ocorrência policial de fls. 06/11, pelo auto de infração ambiental de fl. 12, pelo ofício SUPRAM n° 374/2019 de fl. 52, pelo parecer único n° 358807/2017 bem como pelos demais documentos integrantes do inquérito policial em questão.
Diante do exposto, o Ministério Público Federal oferece denúncia em face de R. R. L. e MB MAXBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA. pela prática dos crimes tipificados no artigo 2o, caput, da Lei 8.176/91 e no artigo 55 da liei 9.605/98, na forma do art. 70 do Código Penal, requerendo que, recebida e autuada a presente, sejam eles citados para apresentarem resposta à acusação, processados e, ao final, condenados".
A defesa de MB MAXIBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA e R. R. L. arguiu 1) a ocorrência da coisa julgada; 2) a inépcia da denúncia; 3) a nulidade do feito por cerceamento de defesa; 4) a absolvição do réu; 5) a redução da pena e 6) a concessão dos benefícios da justiça gratuita ( e ).
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ().
A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento da apelação ().
É o relatório.
Dispensada a remessa dos autos ao eminente Revisor, nos termos do artigo 610 do Código de Processo Penal.
VOTO
O crime previsto no artigo 2º da Lei n. 8.176/91 possui a seguinte descrição:
Artigo 2º, da Lei n. 8.176/91. Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo:
Pena – detenção, de um a cinco anos e multa.
De início, a vagueza semântica do artigo 2º da Lei n. 8.176/91, cujos termos poderiam induzir o intérprete a reputar o crime de usurpação como espécie de crime geral contra o patrimônio, é conformada pelo artigo 1º do mesmo diploma legislativo, que se reporta, de maneira imediata, ao patrimônio mineral da União, na forma do artigo 20, incisos V e IX, da Constituição Federal, e do artigo 3º da Lei n. 9.478/97.
Dessa forma, a objetividade jurídica tutelada consiste, exata e precisamente, no patrimônio mineral da União. Não se trata, portanto, de qualquer bem ou matéria prima, senão do patrimônio mineral da União, na forma descrita pela legislação de regência. Como sujeito ativo pode figurar qualquer agente, ao passo que, como sujeito passivo, apenas poderá figurar a União e, "eventualmente, as empresas autorizadas por lei a produzir bens ou explorar matérias primas a ela pertencentes". Conforme visto, o núcleo do tipo consiste em produzir ou explorar matéria-prima mineral pertencente à União sem a indispensável autorização, assim entendida como o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração faculta a um particular a prática de atividade material ou o uso privativo de bem público, os quais, sem tal aquiescência, estariam terminantemente proibidos.
Segundo Luiz Régis Prado, "a menção, pelo legislador, da expressão ‘sem autorização legal’ configura elemento normativo com referência específica à possível concorrência de uma causa de justificação (...) A consumação ocorre com a realização de qualquer uma das condutas previstas com exceção da conduta 'ter consigo', que configura delito permanente. A tentativa não é admissível na modalidade consumir, que é delito instantâneo".
Na esteira de inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o delito de usurpação de matéria prima pertencente à União, descrito no artigo 2º da Lei n. 8.176/91, consubstancia crime formal, prescindindo, portanto, de laudos periciais ou de relatórios de análise de danos ambientais, para que ocorra a sua consumação.
1. da apelação do réu
1.1. da coisa julgada
A coisa julgada na esfera penal relaciona-se a uma decisão judicial transitada em julgado, que a torna imutável e indiscutível, que impede que a mesma pretensão punitiva seja novamente apreciada pelo Poder Judiciário. Trata-se de garantia fundamental voltada à segurança jurídica e à estabilidade das relações processuais, assegurando que o acusado não seja submetido a sucessivas persecuções penais pelo mesmo fato.
Os fatos descritos na ação penal n. 001500-77.2017.4.01.3804 correspondem à ocorrência do dia 30.10.2016, em que Policiais Militares, após várias denúncias, compareceram no local de extração mineral da empresa MB MAXIBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA e constataram extração mineral sem a devida autorização ().
No presente caso, os fatos relacionam-se à exploração mineral ocorrida em período anterior e em 19.05.2017, tal como descrito no Boletim de Ocorrência ():
"(...) sendo constado que estava ocorrendo a extração de areia com a autorização provisória de operação processo copam n° 29261/2015/002/2016, a qual havia sido cassada, conforme publicação feita na imprensa oficial de minas gerais em 21/04/2017, pagina 11. O funcionário que estava no local, alegou que a documentação estava no escritório da empresa com o proprietário/representante R. R. L.. Diante do exposto notificamos o responsável pela empresa através de notificação n° 042062, para apresentar a documentação em 21/05/2017, data em que o proprietário não compareceu, contudo, através contato telefônico solicitou dilação do prazo, por motivo de viagem para 23/05/2017, as 14:00, sendo a data remarcada. Nesta data, contudo foi-nos apresentou o certificado de LP + LI n° 107/2016, cópia do DNPM 833505/2014, valido até 2019 e FOB 0548443/2017 C, datado em 24/05/2017, portando deixando claro que a operação no local para extração de areia estava sendo feita com a autorização provisória para operação cassada".
Portanto, a alegação de coisa julgada não merece acolhimento.
Foram apurados dois contextos fáticos distintos, ocorridos em períodos distintos. Ainda que as imputações estejam relacionadas à mesma área de exploração mineral, não há a identidade fática exigida para a incidência da coisa julgada.
As fiscalizações correspondem a fatos autônomos, ocorridos em diferentes momentos, aptos a ensejar persecuções penais independentes. Entendimento diverso conduziria à indevida extensão dos efeitos da coisa julgada para abranger quaisquer infrações eventualmente praticadas no mesmo empreendimento, impedindo a apuração de novas condutas delituosas apenas porque ocorreram no mesmo local.
A alegação defensiva de que a utilização de fotografias produzidas na fiscalização que instruiu a ação penal n. 001500-77.2017.4.01.3804 demonstraria a identidade entre os fatos não deve ser acolhida.
A mera reprodução de elementos probatórios oriundos de procedimento fiscalizatório anterior não descaracteriza a autonomia dos fatos objeto da presente persecução penal e da ação penal anterior. Da mesma forma, a circunstância de haver menções aos documentos administrativos, aos órgãos fiscalizadores ou ao mesmo procedimento de licenciamento ambiental apenas evidencia a existência de um contexto administrativo comum, sem comprovar a identidade dos fatos.
As teses defensivas, se acolhidas, conduziriam ao resultado de conferir à decisão transitada em julgado eficácia para imunizar o agente em relação a infrações futuras praticadas no mesmo empreendimento, convertendo a garantia da coisa julgada em verdadeiro salvo-conduto para novas condutas delituosas.
Ainda, a despeito das alegações da defesa, não se trata de continuidade delitiva, pois os fatos narrados nas ações penais relacionam-se a eventos distintos, em períodos temporais diversos e constatados em procedimentos fiscalizatórios independentes.
Afasto a preliminar.
1.2. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
A defesa de MB MAXIBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA e R. R. L. defende a inépcia da inicial, por ausência dos pressupostos legais. No entanto, essa preliminar não merece ser acolhida.
A peça acusatória preenche todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal com “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
Concorrem, ainda, os pressupostos processuais objetivos e subjetivos. O pedido é juridicamente possível, porque a conduta atribuída assume relevância no campo da tipicidade penal (formal e material). A lide é subjetivamente pertinente. O interesse processual decorre da adequação da via processual eleita e da imanente necessidade do processo para a aplicação de qualquer coerção de natureza penal. Estão presentes, portanto, as condições da ação.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “com a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia” (STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.409.220/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 19.12.2023).
Rejeito a alegação da defesa.
1.3. do cerceamento de defesa
A defesa alega que o advogado constituído, na quando da instauração do Procedimento Investigatório, foi impedido de participar de oitivas e não teve acesso integral aos elementos já documentados.
Quanto à atribuição do Ministério Público Federal, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o Ministério Público possui poder investigatório próprio, desde que respeitados os direitos e garantias fundamentais do investigado, especialmente o contraditório diferido, a ampla defesa no momento oportuno, o devido processo legal e o controle jurisdicional dos atos que dependam de autorização judicial (RE 593.727/MG, Tema 184 da repercussão geral).
Ao contrário do que entende a defesa, a Súmula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal não assegura ao investigado ou ao seu defensor o acesso indistinto a todo e qualquer elemento relacionado ao procedimento investigatório, mas apenas aos elementos de prova já documentados e que guardem pertinência com o exercício do direito de defesa. O alcance da Súmula Vinculante n. 14 limita-se às provas formalmente incorporadas aos autos, não abrangendo diligências em andamento, atos investigatórios ainda não concluídos, documentos preparatórios, apontamentos internos, estratégias de investigação ou quaisquer outros elementos cuja divulgação prematura possa comprometer a eficácia da atividade investigativa.
A garantia de acesso deve ser harmonizada com a necessidade de preservação do sigilo inerente à fase investigatória, cuja finalidade consiste justamente em assegurar a efetividade da apuração e impedir que a publicidade antecipada de determinadas informações inviabilize a obtenção da prova. Também não procede a alegação de nulidade decorrente da ausência de participação da defesa na colheita dos depoimentos realizada no âmbito do procedimento investigatório conduzido pelo Ministério Público Federal.
O acesso aos elementos de prova já documentados e relevantes ao exercício da defesa não engloba o direito de acompanhar ou intervir na prática dos atos investigatórios. A fase investigatória possui natureza inquisitorial e destina-se à formação da opinio delicti, razão pela qual o contraditório e a ampla defesa se exercem, em regra, de forma diferida, perante o juízo competente, durante a instrução processual. As declarações colhidas na fase pré-processual submetem-se ao contraditório em juízo, oportunidade em que a defesa pode formular perguntas, impugnar o conteúdo das provas produzidas e requerer a produção de novas provas.
Além disso, a decretação de nulidade exige a demonstração de prejuízo concreto, nos termos do princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica na hipótese. A defesa não demonstra de que forma a limitação alegada comprometeu efetivamente o exercício das garantias processuais, razão pela qual não há nulidade.
Pelo exposto, afasto as alegações defensivas.
1.4. da materialidade e da autoria
Segundo consta, o administrador da pessoa jurídica MB MAXBRITA EXTRATORA DE PEDRAS LTDA., R. R. L., de modo livre e consciente, executou a extração de recursos minerais sem a competente autorização do órgão competente e usurpou bem da União, ao explorar matéria-prima a esta pertencente, sem autorização legal.
A materialidade do delito foi comprovada pelo boletim de ocorrência, pelo auto de infração e pelos depoimentos prestados.
A autoria delitiva encontra-se igualmente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos.
Quanto à alegação de que a condenação se fundamentou em boletim de ocorrência, embora apresentasse inconsistências, deve-se registrar que referido documento consigna a data de atendimento no período compreendido entre 19.05.17 a 27.07.17, descrevendo os fatos presenciados. O erro material na indicação de uma das datas constantes do histórico não possui relevância suficiente para afastar a credibilidade ou a aptidão probatória.
Além disso, da leitura integral do documento, extrai-se que a fiscalização refere-se aos fatos ocorridos em 19.05.2017, circunstância corroborada pelo Auto de Infração Ambiental, o que evidencia que a referência à data de "19.02.09" decorre de mero erro material de preenchimento, incapaz de descaracterizar os fatos efetivamente apurados.
Assim, a existência de equívocos materiais em documento administrativo não autoriza a presunção de falsidade ou de manipulação de conteúdo, sobretudo quando os fatos nele descritos encontram respaldo em outros elementos de prova produzidos de forma independente e submetidos ao contraditório judicial.
Da mesma forma, a circunstância de o Ministério Público Federal haver reconhecido, em alegações finais, que determinadas fotografias exibidas durante a instrução correspondiam à fiscalização anterior não conduz à desconstituição da prova produzida.
Ressalta-se que a condenação não em tais fotografias, mas em todo probatório que demonstra a exploração mineral em período em que a pessoa jurídica não dispunha de autorização válida para operar.
Igualmente, não merece acolhimento a alegação de ausência de prova pericial contemporânea ou de demonstração da comercialização do minério extraído. O crime previsto no artigo 2º da Lei n. 8.176/1991 consuma-se com a exploração de matéria-prima pertencente à União sem autorização legal, não constituindo elemento do tipo penal a efetiva comercialização do produto mineral.
A inexistência de apreensão de cargas, de notas fiscais ou de registros de venda não impede o reconhecimento da materialidade delitiva, desde que a exploração irregular esteja demonstrada por outros meios de prova idôneos, como ocorre no presente caso. A prova produzida revela-se suficiente para comprovar a prática da atividade minerária sem o correspondente título autorizativo, não havendo qualquer elemento capaz de comprometer a confiabilidade do conjunto probatório ou de gerar dúvida razoável acerca dos fatos imputados ao acusado.
A prova testemunhal produzida em juízo também não conduz à absolvição. As testemunhas arroladas pela defesa afirmaram que não havia extração mineral, sustentando que os equipamentos apenas passavam por testes de funcionamento. No entanto, os relatos revelam confusão entre a fiscalização objeto destes autos e aquela anteriormente realizada.
Por outro lado, os policiais militares responsáveis pela fiscalização confirmaram, em juízo, a ocorrência da extração de areia no momento da autuação, utilizando-se de draga e retroescavadeira posteriormente apreendidas, versão que se coaduna com a documentação administrativa produzida na ocasião dos fatos.
No que diz respeito à alegação de que a movimentação dos equipamentos destinava-se exclusivamente à realização de testes. Conforme destacado pela acusação, essa justificativa não foi apresentada aos agentes fiscalizadores quando da autuação, nem quando o responsável pelo empreendimento compareceu pessoalmente para exibir a documentação que reputava suficiente para demonstrar a regularidade da atividade. Ao contrário, a prova documental evidencia que, na data da fiscalização, a Autorização Provisória de Operação já havia sido cassada e o processo de licenciamento ambiental encontrava-se arquivado, circunstâncias confirmadas pelas testemunhas da SUPRAM, que esclareceram, inclusive, a impossibilidade de operação dos equipamentos sem a correspondente licença, ainda que sob o argumento de realização de testes.
Também não prospera a alegação de que a conduta seria atípica por ausência de dolo ou que eventual extração de areia teria decorrido de erro, negligência ou mera realização de testes operacionais dos equipamentos. O conjunto probatório demonstra que o acusado tinha pleno conhecimento da situação jurídica do empreendimento e da inexistência de autorização válida para o exercício da atividade minerária no período indicado na denúncia.
Na condição de administrador da pessoa jurídica responsável pela exploração mineral, o acusado acompanhava diretamente o procedimento de licenciamento ambiental, tanto que apresentou à fiscalização os documentos que entendia pertinentes à regularidade do empreendimento. Os autos demonstram, contudo, que a Autorização Provisória de Operação não mais produzia efeitos, uma vez que o processo de licenciamento havia sido arquivado em razão do descumprimento de condicionantes e da ausência de apresentação das informações complementares exigidas pela autoridade ambiental competente. A circunstância afasta a alegação de desconhecimento acerca da situação administrativa do empreendimento, sobretudo porque o acusado era o principal interessado na obtenção da Licença de Operação e detinha conhecimento das exigências impostas pelo órgão licenciador.
A regularização administrativa superveniente não retroage para conferir licitude à exploração mineral anteriormente realizada sem autorização válida, tampouco demonstra que o acusado acreditava legitimamente estar autorizado a operar. Ao contrário, o fato de buscar a obtenção da Licença de Operação evidencia que tinha ciência de que a exploração dependia da prévia expedição do respectivo título autorizativo.
Também não se verifica erro de tipo, nos termos do artigo 20 do Código Penal. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre falsa percepção da realidade ou equívoco inevitável quanto à existência de autorização para a exploração mineral. A controvérsia estabelecida pela defesa refere-se à interpretação dos efeitos das licenças e das autorizações ambientais, circunstância que não afasta a consciência acerca da situação administrativa do empreendimento, especialmente diante da condição do acusado de responsável direto pela atividade econômica e pelo acompanhamento do processo de licenciamento.
No caso, os elementos probatórios demonstram que o acusado, ciente da ausência de licença válida para operar, prosseguiu com a atividade minerária. A consciência da irregularidade decorre não apenas da condição de gestor do empreendimento, mas também do histórico do procedimento administrativo, do arquivamento do processo de licenciamento e das providências adotadas perante os órgãos ambientais, circunstâncias incompatíveis com a alegação de simples descuido, imprudência ou imperícia.
Assim, a prova produzida revela que o acusado tinha conhecimento da necessidade de prévia autorização para a exploração mineral e da inexistência de título autorizativo vigente no período dos fatos, prosseguindo, ainda assim, com a atividade descrita na denúncia. Mostra-se, portanto, configurado o elemento subjetivo exigido pelo artigo 2º da Lei n.º 8.176/1991, não havendo fundamento para acolher a tese defensiva de ausência de dolo.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, por ser, quando da conduta, maior de idade, com maturidade mental, tendo agido de forma livre e moralmente responsável, com potencial consciência da ilicitude, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração.
Destarte, a manutenção da condenação de R. R. L. é medida que se impõe.
1.5. da dosimetria da pena
Cumprindo a regra constitucional que determina a individualização da pena (artigo 5º, XLVI, CF), passo à revisão da dosimetria das sanções aplicadas, iniciando pela fixação da pena-base, passando pela análise das atenuantes e agravantes e, finalmente, das causas de aumento e de diminuição da pena, em conformidade com os artigos 68 e 59 do Código Penal Brasileiro.
Na primeira fase da dosimetria, em razão dos maus antecedentes, evidenciados pela condenação por fatos ocorridos em 31.03.2009, elevo a pena-base em 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, fixando-a em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Na segunda fase de dosimetria da pena, não se verificam agravantes ou atenuantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, motivo pelo qual torno definitiva a reprimenda em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, e 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, consideradas as condições econômicas do condenado.
O réu deverá iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.
A pena privativa de liberdade será substituída por uma pena restritiva de direito consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) (artigo 44 do Código Penal).
1.6. DA gratuidade de justiça
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o momento adequado para aferição da condição de miserabilidade do condenado, com vistas à eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução penal. Assim, “nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ 07.03.2024).
Diante disso, a análise da hipossuficiência econômica do réu para fins de concessão da gratuidade de justiça deve ser realizada pelo Juízo da execução penal, motivo pelo qual indefiro o pedido.
conclusão
Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa de R. R. L. para reduzir a pena privativa de liberdade para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 53 (cinquenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, em regime aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por uma pena restritiva de direito consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Documento eletrônico assinado por MICHAEL PROCOPIO RIBEIRO ALVES AVELAR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000492546v38 e do código CRC 845b7db5.
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