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Apelação Cível Nº 1004980-80.2023.4.06.3809/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
Tratam-se de apelações interpostas pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALFENAS/UNIFAL () e por CL ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. () contra senteça que julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar a redução das penalidades de multa impostas à autora, mediante (i) a exclusão das multas moratórias que incidiram cumulativamente com multas compensatórias decorrentes dos mesmos fatos geradores e (ii) a adoção, como base de cálculo das multas incidentes sobre determinadas ocorrências, do valor remanescente da obra ou do contrato, mantendo, no mais, hígidas as sanções administrativas aplicadas, inclusive a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública ().
Em suas razões de apelação, a UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALFENAS sustenta, em síntese, que o processo administrativo observou integralmente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, bem como que as multas moratórias e compensatórias decorreram de fatos geradores distintos, sendo legítima sua aplicação cumulativa. Sustenta, ainda, que as bases de cálculo das multas observaram fielmente as cláusulas editalícias e contratuais, inexistindo ilegalidade na metodologia adotada pela Administração.
Aduz, por fim, que a penalidade de impedimento de licitar foi regularmente aplicada, encontra respaldo na Lei nº 8.666/1993, nos instrumentos convocatórios e nos contratos administrativos, sendo vedado ao Poder Judiciário substituir a Administração na valoração da gravidade das infrações e na escolha da sanção reputada adequada, por se tratar de matéria inserida no mérito administrativo. Requer, ao final, a reforma integral da sentença para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Por sua vez, a CL ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA., em suas razões de apelação, argumenta, em síntese, que a sentença se equivocou ao considerar respeitada a gradação das penalidades, porque a advertência anteriormente aplicada decorreu de fato distinto aos impugnados, qual seja a não utilização de equipamentos de proteção individual, não podendo uma advertência por conduta leve anterior justificar penalidade mais grave por outra conduta leve, como o atraso no envio da apólice complementar (Ocorrência “B”) e a ausência de preposto na obra (Ocorrência “C”), condutas que sequer teriam materialidade lesiva.
Afirma que a sentença equivocou-se ao manter a multa compensatória referente à Ocorrência "A" (atraso injustificado na execução da obra - executados 15,09% quando o cronograma exigia 72,05%), sustentando que tal penalidade somente poderia ser aplicada após a efetiva rescisão contratual e a definição do saldo remanescente da obra. Alega, ainda, ser desproporcional a multa aplicada em razão do atraso na apresentação da apólice complementar do seguro-garantia (Ocorrência "B"), uma vez que supera em muito o valor da obrigação principal, defendendo sua nulidade ou, subsidiariamente, sua redução equitativa com fundamento nos arts. 412 e 413 do Código Civil.
Sustenta também que a própria UNIFAL contribuiu para a inexecução dos contratos ao atrasar a disponibilização dos projetos executivos e complementares, determinar serviços extraordinários sem correspondente prorrogação dos prazos de execução e indeferir pedido de reequilíbrio econômico-financeiro formulado em razão dos impactos da pandemia da COVID-19, circunstâncias que deveriam ter sido consideradas como atenuantes na dosimetria das penalidades, à luz do art. 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Prossegue afirmando que houve dupla penalização relativamente à Ocorrência "G", referente aos aparelhos de ar-condicionado, porquanto o respectivo valor já estaria compreendido na multa compensatória incidente sobre o saldo remanescente da obra, caracterizando bis in idem. Alega ser desproporcional a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de cinco anos, diante da execução parcial das obras, da simultaneidade das penalidades impostas e das circunstâncias excepcionais decorrentes da pandemia, requerendo sua redução.
Por fim, sustenta que a sentença deixou de apreciar o pedido de compensação entre os valores das multas remanescentes e os créditos que afirma possuir perante a UNIFAL, correspondentes às notas fiscais ainda não quitadas e ao valor do seguro-garantia executado, requerendo o reconhecimento desse direito, com restituição de eventual saldo remanescente a ser apurado em liquidação de sentença.
Requer, também, a manutenção da tutela provisória e manifesta oposição ao julgamento em sessão virtual, com pedido de sustentação oral, nos termos do artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal e do artigo 937, I, do Código de Processo Civil. Prequestiona o artigo 37 da Constituição Federal, o artigo 54 e os artigos 86 e seguintes da Lei n. 8.666/1993, os artigos 412 e 413 do Código Civil, o artigo 2º da Lei n. 9.784/1999 e os artigos 20 e 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes, pugnando cada qual pelo desprovimento do recurso adverso e pela manutenção da sentença naquilo que lhes foi favorável ( e ).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambas as apelações.
A controvérsia devolvida a esta Corte restringe-se à verificação da legalidade das penalidades administrativas impostas à autora no âmbito dos Contratos Administrativos nº 06/2020 e nº 45/2020, firmados entre a CL Engenharia e Construção Ltda. e a Universidade Federal de Alfenas/UNIFAL, bem como à extensão do controle jurisdicional sobre os atos administrativos sancionadores.
No caso, embora ambas as partes busquem a reforma da sentença, é firme a orientação segundo a qual os atos administrativos sancionadores submetem-se ao controle jurisdicional quanto aos seus aspectos de legalidade, observância do devido processo legal, motivação, proporcionalidade e razoabilidade. Em contrapartida, não compete ao Poder Judiciário substituir a Administração na apreciação do mérito administrativo ou refazer a dosimetria das sanções sempre que inexistente violação ao ordenamento jurídico.
Feita essa delimitação, passa-se ao exame dos recursos.
- Da apelação da Universidade Federal de Alfenas
A presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos é relativa, não subtraindo o ato administrativo ao controle de legalidade. A sentença, aliás, não procedeu à reavaliação da conveniência ou oportunidade das sanções, tampouco substituiu a Administração na escolha das penalidades cabíveis. O controle exercido limitou-se à verificação da compatibilidade dos atos administrativos com as próprias cláusulas contratuais e com o regime jurídico aplicável às sanções administrativas.
O acolhimento parcial dos pedidos do autor recaiu sobre dois vícios objetivos, aferíveis pelo simples cotejo entre a decisão administrativa e o texto contratual.
O primeiro é a cumulação das multas moratória e compensatória. A cláusula 12.2.2.1 do Contrato n. 45/2020 comina multa de mora sobre o valor remanescente, com incidência limitada a quinze dias. A cláusula 12.2.2.2 comina multa compensatória de 10% sobre o valor remanescente, em caso de atraso superior àquele prazo ou de inexecução parcial. A relação entre elas é de sucessão e absorção, não de acumulação, leitura que a própria cláusula 12.2.2.6 confirma, ao reputar independentes apenas as multas decorrentes de fatos diversos. Não se tratando de fatos diversos e verificado atraso superior a quinze dias, a multa de mora é absorvida pela compensatória.
A Administração, contudo, aplicou ambas as multas sobre um único fato gerador, como se lê, como exemplo, o subitem a.2 do item "Sanções Aplicadas" da Intimação n. 05/2022, relativa à Ocorrência "A" (atraso na execução da obra), em que a multa de mora de R$ 17.040,43 foi somada à compensatória de R$ 113.602,92. O mesmo se deu na Ocorrência "G" (ar-condicionado). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulação apenas quando as duas multas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos (AgInt no AREsp n. 1.990.772/MS, Terceira Turma, julgado em 09/11/2022). Ausente o segundo requisito, a cumulação é ilegal, como bem concluiu o Juízo a quo.
A tese da apelante, no sentido de que o atraso e a inexecução parcial são fatos geradores distintos, é correta em tese e não foi desconsiderada pela sentença. Tanto assim que as multas compensatórias subsistiram integralmente, e a multa da Ocorrência "G" (ar-condicionado) foi mantida como conduta autônoma. O que se excluiu foi a dupla apenação do mesmo período de mora, e não a sanção pela inexecução.
A segunda insurgência apontada pela apelante é a base de cálculo das multas graduadas. No caso, a Administração, nas Ocorrências "C" (preposto), "D" (diários de obra), "E" (documentação de acidente e subcontratação), "F" (efetivo de funcionários) e "H" (projeto do toldo), aplicou o item 12.4 do Contrato n. 45/2020 e calculou as multas sobre o valor total contratado de R$ 1.910.335,11, conforme os demonstrativos c.2, d.2, e.2, f.2 e h.2 da Intimação n. 05/2022.
Ocorre que as tabelas 1 e 2, às quais o item 12.4 remete, são as mesmas a que se reporta o item 12.2.2.4, e este fixa expressamente a incidência das multas graduadas, de 0,2% a 3,2% por dia, sobre o valor remanescente do contrato ("Multa de": "0,2% a 3,2% por dia sobre o valor remanescente do contrato, conforme detalhamento constante das tabelas 1 e 2, abaixo"). Diante da tensão entre o enunciado genérico das tabelas e a cláusula específica que disciplina a multa, prevalece esta última, como assentou a sentença ao remeter, em cada tópico, ao item 12.2.2.4 c/c as tabelas 1 e 2.
Nesse cenário, exigir da Administração a observância da base de cálculo escrita na cláusula sancionatória (item 12.2.2.4 do Contrato) é aplicar o contrato que ela própria redigiu, não substituir sua discricionariedade. Não houve readequação judicial do percentual da multa, redução equitativa da penalidade ou substituição da avaliação administrativa acerca da gravidade das condutas. A sentença apenas restabeleceu a base de cálculo contratualmente prevista.
Portanto, não procede o alegado excesso de controle jurisdicional, a sentença consignou que a revisão judicial se limita à legalidade e à validade jurídica em sentido amplo, sem abranger o mérito administrativo, e assim procedeu. Não há, na espécie, violação ao princípio da separação dos poderes nem invasão do mérito administrativo.
Desse modo, deve ser integralmente mantida a conclusão adotada pelo Juízo de origem quanto aos pontos impugnados pela UNIFAL, razão pela qual sua apelação não comporta provimento.
- Da apelação de CL Engenharia e Construção Ltda.
Inicialmente, a recorrente sustenta que a gradação das penalidades administrativas não teria sido observada, ao argumento de que a advertência anteriormente aplicada referia-se a fato absolutamente distinto, consubstanciado na ausência de utilização de equipamentos de proteção individual, não podendo servir de fundamento para a aplicação de penalidades mais gravosas relativamente às demais infrações.
A alegação, contudo, não merece acolhida.
A gradação das sanções administrativas não significa que toda nova infração deva, necessariamente, ser precedida de advertência, nem que a Administração esteja impedida de aplicar diretamente penalidade mais severa quando a natureza da conduta assim o justificar.
No caso concreto, o processo administrativo evidencia que a empresa foi responsabilizada por um conjunto expressivo de descumprimentos contratuais, envolvendo atraso reiterado na execução das obras, descumprimento de determinações da fiscalização, atraso na apresentação da garantia complementar, inexecução parcial de obrigações, manutenção de irregularidades mesmo após sucessivas notificações e outras ocorrências individualizadas. Cada uma dessas infrações foi examinada separadamente pela Administração, com indicação da cláusula contratual violada, da manifestação defensiva da empresa e das razões pelas quais esta foi rejeitada.
Não se trata, portanto, da imposição automática de penalidade agravada em razão da existência de advertência anterior, mas da apreciação da gravidade concreta de diversas condutas autônomas verificadas durante a execução contratual.
Também não procede a insurgência relativa à manutenção da multa compensatória incidente sobre a denominada "Ocorrência A" (atraso injustificado na execução da obra - executados 15,09% quando o cronograma exigia 72,05%).
A cláusula 12.2.2.2 autoriza a multa compensatória em caso de atraso superior a quinze dias ou de inexecução parcial da obrigação. Não a condiciona à prévia rescisão formal do contrato, nem à instauração de processo administrativo com essa finalidade específica. Exige, apenas, a configuração da inexecução parcial, e essa configuração está documentada. No Contrato n. 45/2020, a autora executara 15,09% da obra quando o cronograma exigia 72,05% (Ocorrência "A"); no Contrato n. 06/2020, o prazo de execução encerrou-se em 06.07.2021 e a vigência expirou em 03.11.2021 sem conclusão do objeto.
A apuração da responsabilidade contratual e a apuração da rescisão são procedimentos distintos, e a contratada exerceu contraditório e ampla defesa, quanto aos descumprimentos que fundamentaram as multas. Desse modo, a circunstância de o contrato permanecer formalmente vigente não impede o reconhecimento administrativo da inexecução parcial das obrigações já vencidas, tampouco inviabiliza a aplicação da correspondente sanção prevista no instrumento convocatório.
No que tange à multa pela não apresentação das apólices complementares de seguro-garantia , a cláusula 6.9 do Contrato n. 45/2020 impõe o ajuste ou a renovação da garantia sempre que alterado o valor do contrato.
A recorrente sustenta que a penalidade seria excessiva porque a garantia inicialmente apresentada permanecia válida, faltando apenas a complementação correspondente aos termos aditivos celebrados posteriormente.
Entretanto, a obrigação contratual não consistia apenas na apresentação de qualquer garantia, mas na manutenção de garantia suficiente para assegurar a integral execução do contrato durante toda sua vigência. Com a celebração dos aditivos contratuais, tornou-se necessária a complementação da cobertura securitária, justamente para preservar a correspondência entre a garantia prestada e o valor atualizado da contratação.
A demora injustificada no cumprimento dessa obrigação caracteriza infração autônoma prevista expressamente no contrato, o que afasta a alegação de violação do artigo 412 do Código Civil. A obrigação principal, no contrato administrativo de obra, é a execução do objeto, e não a apólice, instrumento acessório destinado a assegurar essa execução.
Precisamente por isso a cláusula 6.2.1 elegeu o valor total do contrato como base de cálculo, com teto de 2%. Comparar tal montante com o valor do endosso é confrontar grandezas de naturezas diversas. Com efeito, a multa decorreu diretamente de previsão contratual regularmente pactuada em contrato administrativo submetido a regime jurídico próprio, inexistindo demonstração de desproporcionalidade manifesta que autorize a excepcional intervenção judicial na dosimetria adotada pela Administração.
Argumenta a apelante, ainda, a contribuição da própria UNIFAL para a inexecução contratual, ao indeferir pedido de reequilíbrio econômico-financeiro formulado com fundamento nos impactos causados pela pandemia da COVID-19, que deveriam ter sido considerados como atenuantes na dosimetria das penalidades, nos termos do art. 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
No entanto, a pretensão de atenuante fundada no artigo 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não encontra respaldo no conjunto probatório dos autos.
Nesse sentido, a sentença consignou que a autora não comprovou ter adotado qualquer medida para exigir da Administração o fornecimento tempestivo dos projetos e que, intimada para especificar provas no curso desta demanda, nada requereu. Registrou, ainda, que os pedidos de revisão do equilíbrio econômico-financeiro foram formulados após o esgotamento dos prazos de execução, sendo em 11.10.2021, quanto ao Contrato n. 06/2020, cujo prazo se encerrara em 06.07.2021, e em 06.12.2021, quanto ao Contrato n. 45/2020, quando já configurado atraso considerável.
O contratado que permanece inerte durante toda a execução e só invoca a mora da Administração depois de sancionado não converte, retroativamente, a própria mora em mora alheia.
Além disso, as manifestações técnicas no processo administrativo registraram que os atrasos observados ultrapassaram significativamente aqueles normalmente esperados em razão da crise sanitária e que diversas determinações expedidas pela fiscalização permaneceram descumpridas mesmo após sucessivas oportunidades de regularização.
O alegado tratamento anti-isonômico em relação à Construtora Rio Manso permaneceu no plano da afirmação, sem demonstração da identidade de situações que a isonomia pressupõe. A pandemia de Covid-19, por fim, foi circunstância considerada pelo juízo, e não opera como excludente automática de responsabilidade contratual, sobretudo à falta de prova do impacto concreto sobre cada obrigação descumprida.
Também não merece acolhimento a alegação de ocorrência de bis in idem relativamente à denominada Ocorrência "G", referente ao fornecimento dos aparelhos de ar-condicionado.
Conforme se extrai do processo administrativo que integrou os autos na origem, a penalidade impugnada não decorreu simplesmente da não conclusão da obra, mas do descumprimento de obrigação contratual específica, consistente no fornecimento de equipamentos diversos daqueles exigidos pelo projeto e reiteradamente rejeitados pela fiscalização. Trata-se, pois, de conduta autônoma, que transcende o atraso e enseja penalidade diversa.
Tampouco há sobreposição de bases de cálculo. A multa da Ocorrência "G" (aparelhos de ar condicionado) foi calculada sobre o valor específico dos equipamentos não entregues (R$ 297.133,06), sem coincidência de bases de cálculo, conclusão que a sentença alcançou, ao registrar que:
"Embora a não entrega do ar-condicionado tenha contribuído para a referida infração, verifica-se um ânimo específico em apresentar, de forma reiterada, outros aparelhos de qualidade inferior, sob o pretexto de indisponibilidade de mercado dos indicados no contrato, circunstância que foi posteriormente afastada pela equipe de fiscalização, demonstrando que a autora prestou informações inverídicas. Por essa razão, entendo que se trata de conduta autônoma, que transcende o mero retardo na obra, a ensejar penalidade diversa, que no caso levou em consideração o valor dos aparelhos de ar condicionado não entregues (cf. planilha constante do item g.2 à fl. 7 do ID 1406937860), inexistindo coincidência de fatos geradores tampouco de bases de cálculo, a se cogitar de indevido bis in idem."
Sobre o prazo de impedimento de licitar, os Contratos n. 06/2020 e n. 45/2020 decorrem de licitações sob o Regime Diferenciado de Contratações. A sanção foi aplicada com fundamento no artigo 47 da Lei n. 12.462/2011, então vigente, que autoriza o impedimento de licitar e contratar com a União pelo prazo de até cinco anos. Não há, portanto, ilegalidade no patamar cominado.
Quanto à dosimetria, a alegação de que a Administração teria aplicado mecanicamente o teto legal, sem gradação, não encontra respaldo na conclusão dos processos administrativos, que culminaram na Intimação n. 05/2022. O impedimento de licitar não foi cominado a todas as infrações: as Ocorrências "C" (preposto), "D" (diários de obra), "E" (documentação de acidente e subcontratação), "F" (efetivo de funcionários) e "H" (projeto do toldo) foram sancionadas apenas com multa; a Ocorrência "I" (tampas de ferro fundido) recebeu impedimento de quatro meses; e o prazo de cinco anos foi reservado às Ocorrências "A" (atraso na execução), "B" (garantia), "G" (ar-condicionado) e "J" (inexecução parcial do Contrato). A Administração, portanto, graduou a sanção conforme a gravidade de cada conduta.
O somatório de vinte anos e quatro meses, longe de traduzir arbítrio, resulta dessa própria graduação, e foi expressamente reduzido ao teto legal na esfera administrativa. Reduzir o referido prazo, com base em percentual de execução da obra, seria substituir o juízo administrativo de dosimetria pelo judicial, precisamente o que o controle de legalidade não autoriza.
Não há, portanto, espaço para nova intervenção judicial destinada a redimensionar discricionariamente a sanção de impedimento de licitar, sob pena de verdadeira substituição da atividade administrativa.
Não procede, igualmente, a alegação de que a sentença teria sido omissa quanto ao pedido de compensação entre os valores das multas remanescentes e os créditos que a autora afirma possuir perante a UNIFAL, correspondentes às notas fiscais retidas e aos valores decorrentes da execução do seguro-garantia.
Embora não tenha dedicado capítulo específico a essa matéria, a sentença resolveu a controvérsia ao determinar o recálculo das penalidades apenas nos pontos em que reconheceu ilegalidade, mantendo hígidos os demais atos administrativos. A recomposição do valor efetivamente devido constitui consequência natural do próprio título judicial, impondo que, na fase de cumprimento de sentença, seja realizado o correspondente encontro de contas entre o débito remanescente e os valores já compensados administrativamente, inclusive aqueles decorrentes das notas fiscais retidas e da execução do seguro-garantia, com restituição de eventual excesso, caso apurado. Trata-se de providência meramente executiva, que decorre automaticamente do comando condenatório e independe de pronunciamento declaratório específico.
Quanto ao pedido de manutenção da tutela provisória, verifica-se que a própria sentença expressamente preservou os efeitos da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 1007228-97.2023.4.06.0000, determinando a suspensão da exigibilidade das multas, da penalidade de impedimento de contratar e da inscrição em dívida ativa até o trânsito em julgado da sentença ou ulterior deliberação do órgão ad quem.
Com o presente julgamento de mérito e a manutenção da sentença recorrida, resta exaurida a cognição sumária que justificou a concessão da medida, razão pela qual deixa de subsistir a tutela provisória anteriormente mantida, em atendimento à deliberação deste órgão ad quem. Assim, revogo a tutela provisória, restabelecendo a exigibilidade das penalidades nos termos em que redimensionadas pela sentença ora mantida.
Relativamente à oposição ao julgamento virtual, trata-se de questão alheia ao mérito recursal, não vinculado à sentença recorrida. Trata-se de organização do julgamento, resolvida na forma do Regimento Interno deste Tribunal.
Consideram-se enfrentados e prequestionados os dispositivos invocados pelas partes, dentre eles o artigo 37 da Constituição Federal; o artigo 54, o artigo 78, parágrafo único, e os artigos 86 a 88 da Lei n. 8.666/1993; o artigo 47 da Lei n. 12.462/2011; os artigos 412 e 413 do Código Civil; o artigo 2º da Lei n. 9.784/1999; e os artigos 20, parágrafo único, e 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sem que de sua análise decorra conclusão diversa da aqui adotada.
Conclusão
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO a ambas as apelações e revogar a tutela provisória. Em razão do desprovimento de ambas as apelações, majoro os honorários advocatícios fixados na origem de 10% para 11%, em cada uma das verbas recíprocas e sobre as respectivas bases estabelecidas na sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observada a sucumbência recíproca e a isenção de custas da UNIFAL. 1
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