Apelação Cível Nº 0001895-03.2016.4.01.3805/MG
RELATORA: Juíza Federal ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez titularizados pela autora, mediante a soma dos salários de contribuição referentes às atividades concomitantemente submetidas ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS e ao Regime Próprio de Previdência Social – RPPS do Município de Monte Santo de Minas/MG. A sentença também declarou inexigíveis os valores que teriam sido pagos a maior, determinando a cessação dos descontos e a restituição das quantias já descontadas.
O INSS sustenta, em síntese, que o art. 96, II, da Lei nº 8.213/1991 impede o aproveitamento, no RGPS, das remunerações relativas ao serviço público concomitante com atividade privada. Argumenta que a compensação financeira prevista na Lei nº 9.796/1999 pressupõe contagem recíproca de tempo não concomitante e que o Tema 1.070 do STJ não se aplica ao caso, por tratar exclusivamente de atividades simultâneas vinculadas ao RGPS. Defende, ainda, a restituição dos valores indevidamente pagos, nos termos do art. 115 da Lei nº 8.213/1991 e do Tema 979 do STJ.
Em contrarrazões, a parte autora suscita ausência de dialeticidade recursal. No mérito, sustenta que a extinção do regime próprio municipal autoriza o cômputo das respectivas remunerações no benefício concedido pelo RGPS e que o Tema 1.070 do STJ permite a soma de todas as contribuições vertidas no exercício de atividades concomitantes. Defende, por fim, a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade.
As razões recursais identificam os capítulos impugnados e contrapõem argumentos jurídicos específicos aos fundamentos da sentença, especialmente quanto à distinção entre atividades concomitantes vinculadas ao mesmo regime e atividades submetidas a regimes previdenciários distintos, bem como quanto à restituição dos valores pagos indevidamente.
O fato de a tese recursal não merecer acolhimento integral não caracteriza ausência de impugnação específica. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
2. Soma das remunerações referentes ao RGPS e ao RPPS
A sentença entendeu que a vedação contida no art. 96, II, da Lei nº 8.213/1991 alcançaria apenas a contagem em duplicidade do tempo de contribuição, mas não impediria a soma, no cálculo do benefício do RGPS, das remunerações correspondentes a atividades concomitantemente exercidas sob regimes previdenciários distintos.
Com a devida vênia, essa conclusão não encontra suporte no regime constitucional e legal da contagem recíproca.
A Constituição assegura, para fins de aposentadoria, a contagem recíproca do tempo de contribuição entre o RGPS e os regimes próprios, mediante compensação financeira entre os sistemas. Essa sistemática foi disciplinada pelos arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213/1991 e pela Lei nº 9.796/1999.
O art. 96, II, da Lei nº 8.213/1991 estabelece que, para fins de contagem recíproca, não será contado por um regime o tempo de serviço público concomitante com o tempo de atividade privada. No mesmo sentido, o art. 127, II, do Decreto nº 3.048/1999 veda a contagem do tempo de contribuição no serviço público com o da atividade privada quando concomitantes.
A compensação financeira entre regimes pressupõe, ademais, a utilização de tempo de contribuição de um regime para a concessão de benefício pelo outro. A Lei nº 9.796/1999 não prevê transferência, para o regime instituidor, da integralidade das remunerações ou dos salários de contribuição correspondentes ao período concomitante. A compensação é apurada proporcionalmente ao tempo de contribuição reconhecido e aproveitado, e não mediante a simples incorporação das remunerações recebidas sob regime previdenciário diverso.
A extinção do regime próprio municipal não altera essa conclusão.
De acordo com o art. 10 da Lei nº 9.717/1998, no caso de extinção de RPPS, o respectivo ente federativo permanece responsável pelo pagamento dos benefícios concedidos durante sua vigência e daqueles cujos requisitos foram implementados antes da extinção. A norma não determina a conversão retroativa das contribuições recolhidas ao regime próprio em contribuições ao RGPS, nem autoriza a incorporação automática das respectivas remunerações ao período básico de cálculo de benefício concedido pelo INSS. Lei nº 9.717/1998, art. 10.
Após a extinção do RPPS, os servidores passam a se vincular ao RGPS relativamente ao período futuro, mas as contribuições anteriormente recolhidas ao regime próprio conservam sua natureza e somente podem repercutir em benefício do RGPS segundo as regras da contagem recíproca, mediante certidão de tempo de contribuição e compensação financeira, sem duplicidade do período concomitante.
No caso, a própria sentença reconhece que não foram juntadas a certidão de tempo de contribuição nem a carta de concessão anterior à revisão. Não há, portanto, demonstração de que as contribuições destinadas ao RPPS tenham sido juridicamente transferidas ao RGPS ou de que as remunerações correspondentes possam ser incorporadas ao salário de benefício pago pelo INSS.
Não se desconhece que a autora exerceu simultaneamente atividade privada, na condição de contribuinte individual, e cargo ou emprego público municipal. As contribuições efetivamente vertidas ao RGPS na condição de contribuinte individual devem ser consideradas segundo a legislação do regime geral. Isso, todavia, não transforma as remunerações submetidas ao RPPS em salários de contribuição do RGPS.
3. Inaplicabilidade do Tema 1.070 do STJ
O Tema 1.070 do STJ não ampara a conclusão adotada na sentença.
No julgamento dos recursos especiais representativos da controvérsia, a Primeira Seção firmou a seguinte tese:
“Após o advento da Lei n. 9.876/1999, e para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, no caso do exercício de atividades concomitantes pelo segurado, o salário-de-contribuição deverá ser composto da soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário.”
O precedente examina a interpretação do art. 32 da Lei nº 8.213/1991 e a forma de cálculo do salário de benefício quando o segurado exerce mais de uma atividade simultaneamente vinculada ao RGPS. A referência às contribuições “vertidas ao sistema” diz respeito ao sistema do Regime Geral de Previdência Social, cujo benefício está sendo calculado.
A controvérsia destes autos é diversa: pretende-se somar contribuições e remunerações submetidas a regimes previdenciários distintos. O caso não se rege apenas pelo art. 32 da Lei nº 8.213/1991, mas pelas normas constitucionais e legais relativas à contagem recíproca e à compensação financeira entre regimes.
Há, portanto, distinção material entre o caso concreto e o Tema 1.070 do STJ. O precedente qualificado não autoriza a soma, no salário de benefício do RGPS, de remunerações submetidas a RPPS durante período concomitante com atividade vinculada ao regime geral.
Impõe-se, assim, a reforma da sentença quanto à determinação de recálculo da renda mensal inicial, devendo ser mantida a revisão administrativa nesse ponto. Fica igualmente afastada a condenação do INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da soma das remunerações submetidas ao RPPS.
4. Restituição dos valores recebidos
A reforma do capítulo relativo ao cálculo da renda mensal não conduz, automaticamente, à procedência da cobrança formulada pelo INSS.
O art. 115, II, da Lei nº 8.213/1991 autoriza o desconto de valores pagos além do devido. A aplicação dessa norma, contudo, deve observar a orientação firmada pelo STJ a respeito da boa-fé objetiva do beneficiário.
No Tema 979, a Primeira Seção do STJ assentou que os pagamentos decorrentes de erro material ou operacional da Administração são, em princípio, repetíveis, ressalvada a hipótese em que o segurado demonstre boa-fé objetiva, sobretudo quando não lhe era possível constatar a irregularidade. O precedente teve seus efeitos modulados para alcançar os processos distribuídos em primeiro grau após a publicação do respectivo acórdão.
Esta ação foi ajuizada em 2016, antes do marco estabelecido na modulação. De todo modo, ainda que utilizado o critério material definido no Tema 979, a solução não seria diversa.
A revisão decorreu da definição jurídica sobre quais remunerações poderiam integrar o período básico de cálculo diante da concomitância entre vínculos submetidos ao RGPS e ao RPPS, posteriormente extinto. Trata-se de matéria tecnicamente complexa, cuja solução depende da interpretação coordenada das regras sobre salário de benefício, contagem recíproca, compensação financeira e extinção de regime próprio.
Os elementos descritos na sentença indicam que as informações relativas aos vínculos e às contribuições constavam do procedimento administrativo e estavam disponíveis ao INSS quando da concessão dos benefícios. Não há notícia de fraude, omissão deliberada, declaração falsa ou qualquer conduta da segurada destinada a induzir a Administração em erro.
A substancial redução promovida pelo INSS — segundo as contrarrazões, de R$ 1.077,22 para R$ 547,25 no auxílio-doença e de R$ 1.387,38 para R$ 704,80 na aposentadoria por invalidez — não demonstra, por si só, que a segurada pudesse identificar, no momento dos pagamentos, a irregularidade da renda inicialmente calculada. A aferição da boa-fé objetiva não se confunde com alegação de desconhecimento da lei, razão pela qual o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não resolve a controvérsia.
A confiança da segurada no cálculo realizado pela própria Administração mostra-se objetivamente justificável. Mantém-se, portanto, a declaração de inexigibilidade dos valores pagos antes da revisão, bem como a determinação de cessação dos descontos e de restituição das quantias eventualmente descontadas para amortização desse débito.
A restituição limita-se aos valores efetivamente descontados em razão da cobrança declarada inexigível, não abrangendo diferenças decorrentes do recálculo da renda mensal inicial, cuja condenação está sendo afastada.
5. Consectários legais
As quantias indevidamente descontadas do benefício deverão ser restituídas à parte autora, acrescidas de correção monetária desde a data de cada desconto, por representar esse momento a efetiva diminuição patrimonial.
Até 8/12/2021, a correção monetária deverá observar o INPC, por se tratar de crédito de natureza previdenciária, conforme a orientação firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça. Os juros de mora incidem a partir da citação válida, nos termos da Súmula 204 do STJ, segundo os índices aplicáveis à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, observada a orientação estabelecida no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.
A partir de 9/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir exclusivamente a taxa SELIC, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, vedada sua cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros de mora.
Quanto aos créditos já vencidos em 9/12/2021, a taxa SELIC incidirá a partir dessa data. Relativamente aos descontos realizados posteriormente, a SELIC incidirá desde cada retenção indevida, independentemente da data da citação, conforme a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.419 da repercussão geral.
6. Ônus da sucumbência
Com a reforma parcial da sentença, configura-se sucumbência recíproca, pois a parte autora foi vencida no pedido de revisão da renda mensal inicial dos benefícios, enquanto o INSS sucumbiu quanto ao pedido autônomo de declaração de inexigibilidade do débito e de restituição das quantias indevidamente descontadas.
Em relação ao capítulo revisional, a parte autora pagará honorários advocatícios ao INSS, fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pela autarquia com a rejeição do pedido, correspondente ao montante das diferenças revisionais postuladas e não reconhecidas, a ser apurado por simples cálculo no cumprimento de sentença. A exigibilidade da verba fica suspensa em razão da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Quanto ao capítulo em que vencido, o INSS pagará honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, correspondente à soma do débito declarado inexigível com as quantias indevidamente descontadas cuja restituição foi determinada, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC. A base de cálculo será igualmente apurada no cumprimento de sentença.
Os honorários constituem direito autônomo dos advogados, ficando vedada sua compensação, nos termos do art. 85, § 14, do CPC.
As despesas processuais serão rateadas igualmente entre as partes, observadas a isenção legal do INSS e, quanto à autora, a suspensão da exigibilidade decorrente da gratuidade da justiça.
Incabível a majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC, uma vez que a apelação foi parcialmente provida e houve nova distribuição dos ônus sucumbenciais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer da apelação do INSS e dar-lhe parcial provimento nos termos da fundamentação supra.
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