Apelação Cível Nº 1007071-84.2018.4.01.3801/MG
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS
RELATÓRIO
O EXMO. SENHOR JUIZ FEDERAL GUILHERME BACELAR PATRÍCIO DE ASSIS
Cuida-se de recurso de apelação interposto por S. P. D. S. P. e de recurso adesivo manifestado pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Juiz de Fora/MG, que julgou improcedente o pedido deduzido na presente ação ordinária de obrigação de fazer cumulada com cobrança.
Na inicial, o autor alegou ser titular de dois cargos de médico na UFJF (matrículas SIAPE nº 1148750 e nº 2148750) e estar cedido à EBSERH na função comissionada de Gerente de Atenção à Saúde. Postulou a aplicação isolada do teto constitucional sobre cada remuneração, com esteio nos Temas 377 e 384 do STF, bem como a restituição dos valores glosados a título de abate-teto nos últimos cinco anos.
O Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, por entender configurada acumulação tríplice ilegítima, condenando o autor em honorários de 10% e custas.
Inconformado, o autor apelou, alegando preliminar de decisão surpresa quanto ao CNIS e reiterando o cabimento da incidência individualizada do limitador constitucional. Foram apresentadas contrarrazões pela EBSERH, que também interpôs recurso adesivo postulando o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, contrarrazoado pelo autor.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, conhece-se da apelação e do recurso adesivo.
1. PRELIMINAR
No tocante à preliminar de nulidade por suposta violação ao princípio da vedação à decisão surpresa previsto no art. 10 do Código de Processo Civil, a alegação recursal do autor não prospera. A consulta aos sistemas públicos da Previdência Social consubstancia elemento de qualificação fática meramente informativo a respeito do vínculo formal comissionado, cuja própria existência e natureza celetista no âmbito da EBSERH já constituíam o cerne fático e jurídico controvertido amplamente debatido na petição inicial, na contestação e na réplica.
Ademais, vigora no sistema processual brasileiro o princípio de que inexiste nulidade sem demonstração concreta de prejuízo processual, encontrando-se a matéria integralmente devolvida ao reexame deste órgão colegiado por força da devolutividade ampla estatuída no art. 1.013 do CPC. Rejeita-se, assim, a preliminar.
2. MÉRITO
2.1. Inaplicabilidade dos Temas 377 e 384 do STF ao Caso de Cessão Funcional com Cargo em Comissão de Gestão e Dedicação Integral
No mérito, a controvérsia consiste em definir se a percepção cumulativa de remuneração de dois cargos efetivos de médico com a retribuição pelo exercício de cargo em comissão de chefia e direção perante a EBSERH confere ao servidor o direito de ver aplicado o teto remuneratório constitucional de forma isolada sobre cada rubrica.
A regra fundamental sobre a limitação remuneratória dos agentes públicos está inscrita no art. 37, inciso XI, da Constituição da República, o qual determina que a totalidade dos rendimentos auferidos, percebidos cumulativamente ou não, não poderá exceder o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Ao apreciar a matéria em sede de repercussão geral nos Recursos Extraordinários nº 612.975/MT (Tema 377/STF) e nº 602.043/MT (Tema 384/STF), a Suprema Corte fixou tese jurídica estrita:
EMENTA: TETO CONSTITUCIONAL – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – ALCANCE. Nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido. (RE 602043, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 06-09-2017 PUBLIC 08-09-2017)
Ocorre que a ratio decidendi do precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal tem como pressuposto inafastável a efetiva e simultânea prestação de serviços em cargos ou empregos constitucionalmente acumuláveis, com o cumprimento regular das jornadas de trabalho autônomas e compatíveis, a teor do art. 37, inciso XVI, alínea "c", da Carta Magna.
No caso concreto, o apelante é titular de dois cargos de médico da Universidade Federal de Juiz de Fora (matrículas SIAPE nº 1148750 e nº 2148750) e foi cedido para exercer o cargo em comissão de Gerente de Atenção à Saúde junto à filial da EBSERH, conforme Portaria nº 153.
O exercício do cargo comissionado de Gerente de Atenção à Saúde ostenta natureza tipicamente diretiva e de gestão hospitalar, regido pelo regime de dedicação integral, em conformidade com as normas regulamentares da empresa pública. Consequentemente, a atuação funcional do servidor dá-se mediante absorção global em atividade de direção administrativa, inocorrendo o exercício fático concomitante de dois cargos assistenciais autônomos de médico em regime de acumulação compatível.
A legislação federal que rege o regime jurídico dos servidores públicos civis da União é expressa ao dispor, no art. 120 da Lei nº 8.112/1990:
Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos
O regime de cessão para o exercício de cargo comissionado, disciplinado no art. 93, inciso I, da Lei nº 8.112/1990, quando conjugado com atribuições de dedicação integral, unifica materialmente a atividade prestada perante a Administração Pública. Nessas condições, não se verifica a hipótese de cumulação fática de dois cargos técnicos e privativos de profissionais da saúde, mas sim uma única relação de labor preponderante direcionada à gerência da unidade de saúde.
Nessa exata linha de intelecção, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região assentou que a situação de cessão funcional com exercício de cargo comissionado de gerência hospitalar na EBSERH descaracteriza a premissa dos Temas 377 e 384 do STF, legitimando o somatório remuneratório para a incidência do abate-teto.
O precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região adotado nas contrarrazões da EBSERH (Agravo de Instrumento nº 0809359-66.2017.4.05.0000, Rel. Desembargador Federal Fernando Braga Damasceno, julgado em 25/01/2018) estabelece categoricamente que o art. 37, inciso XVI, alínea "c", da Constituição exige compatibilidade de horários e atuação simultânea em cargos privativos da saúde; quando o servidor se encontra cedido em dedicação integral na EBSERH, inexiste essa concomitância, impondo-se a incidência do redutor constitucional sobre a totalidade das verbas pagas pelo erário.
Ademais, admitir a incidência fracionada e isolada do teto constitucional sobre a gratificação de função diretiva geraria distorção frontal ao art. 37, incisos XI, XVI e XVII, da Constituição Federal, resultando na criação ilegítima de um terceiro patamar remuneratório autônomo e no consequente enriquecimento sem causa em detrimento dos cofres públicos.
Assim, os valores percebidos pelo apelante a título de retribuição pelo cargo em comissão somam-se à remuneração dos vínculos de origem para efeito de apuração do teto remuneratório constitucional, reputando-se hígidos e regulares os descontos efetuados a título de abate-teto.
Impõe-se, por conseguinte, a manutenção da sentença recorrida que julgou improcedentes os pedidos autorais.
2.2. Do Recurso Adesivo da EBSERH
Passando ao exame do recurso adesivo interposto pela EBSERH, impõe-se consignar que a insurgência recursal volta-se ao reconhecimento de sua suposta ilegitimidade passiva ad causam.
Contudo, a pretensão recursal não merece prosperar. A EBSERH é empresa pública federal dotada de personalidade jurídica de direito privado própria e autonomia administrativa e financeira.
Na qualidade de unidade pagadora da função gratificada/cargo comissionado desempenhado pelo autor no Hospital Universitário, compete à própria estatal a gestão de seus colaboradores e a execução dos pagamentos e das glosas em folha, ostentando plena legitimidade passiva ad causam para responder pela pretensão de abstenção e de repetição dos descontos impugnados.
Assim, confirmada a legitimidade passiva da empresa pública ré perante a relação material deduzida em juízo, é o caso de se negar provimento ao recurso adesivo da EBSERH.
3. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do CPC/2015, majoram-se os honorários em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, §11, do referido diploma legal, totalizando, assim, 12% (doze por cento) do valor da causa.
Custas pela parte autora.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora e ao recurso adesivo da EBSERH, majorando os honorários na forma supra.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BACELAR PATRICIO DE ASSIS, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000557927v2 e do código CRC d13ff9a7.
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