Apelação Criminal Nº 0008547-74.2009.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra J. G. R., E. G. D. S. e JOAQUIM OSVALDO ANTUNES SIMÕES, imputando-lhes a prática dos crimes tipificados nos art. 1º, inciso I do Decreto-Lei n° 201/67 e art. 299 do Código Penal.
A inicial acusatória () narra, em linhas sumárias, que:
"Em 03/07/1998, a Fundação Nacional da Saúde (FUNASA) e o Município de Lontra celebraram o Convênio n° 667/98 (SAIFI n° 360465), responsabilizando-se a FUNASA pelo repasse de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para a construção de 50 módulos sanitários domiciliares, com o objetivo de reduzir a incidência de verminose e outras doenças de veiculação hídrica, em favor da população carente (fls. 06/20 do Anexo I).
Verificou-se a malversação dessas verbas públicas federais, associadas à prática de delitos conexos que lhe deram ensejo."
A denúncia foi recebida em 03/11/2009.
Foi declarada a extinção da punibilidade de JOAQUIM OSVALDO ANTUNES SIMÕES em razão de seu falecimento.
Sentenciando o feito em 28/08/2019 (), o MM. Juízo da Subseção Judiciária de Montes Claros julgou parcialmente procedente a denúncia para CONDENAR E. G. D. S. e J. G. R. pela prática do delito previsto no art. 1º, inciso I do Decreto-Lei n° 201/67, fixando a pena de cada um dos réus em 03 (três) anos de reclusão, substituindo-as por penas restritivas de direitos.
O Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação criminal (), pugnando, em síntese, pela alteração da pena-base fixada pelo juízo da origem, uma vez que não foi observado critério proporcional de incremento da pena em razão das circunstâncias judiciais verificadas, bem como a valoração negativa das circunstâncias do delito.
A defesa de J. G. R. também interpôs recurso de apelação criminal (), arrazoando, preliminarmente: i) nulidade do procedimento criminal pela demora em oferecimento da denúncia; ii) inépcia da denúncia; iii) extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do estado; iv) incompetência do juízo federal para processar e julgar o feito; e vi) no mérito, a absolvição por inexistência de provas capazes de sustentar a condenação.
E. G. D. S. apesar de ter interposto recurso de apelação, posteriormente, de forma voluntária, desistiu do recurso ().
Contrarrazões nos , e .
O Ministério Público Federal, em parecer da Procuradora Regional da República (), manifestou-se pelo não provimento do apelo defensivo e pelo provimento do recurso acusatório.
É o relatório.
Ao eminente Revisor.
VOTO
Como relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público Federal e pela defesa de J. G. R., contra a sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para CONDENAR E. G. D. S. e J. G. R. pela prática do delito previsto no art. 1º, inciso I do Decreto-Lei n° 201/67.
II - DO RECURSO DE J. G. R..
Preliminarmente, sustenta a defesa a nulidade do procedimento pela mora do estado no oferecimento da denúncia.
Sem razão a defesa.
O caso tratado nos autos é complexo, havendo a prática de delitos de desvios de verbas públicas para terceiros estranhos à administração, bem como a investigação de três acusados.
Desse modo, tenho como justificada a relativa demora para conclusão das investigações e o oferecimento da denúncia, motivo pelo qual rejeito o pedido formulado, uma vez que não constatado qualquer prejuízo à defesa
Em seguida, a defesa pugna pelo reconhecimento da inépcia da denúncia.
Segundo a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prolação de sentença inviabiliza a análise de eventual inépcia da denúncia.
Como mencionado:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM/OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS OU VALORES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O STJ entende que, para a declaração de nulidade de qualquer ato processual, seja de natureza relativa, seja de natureza absoluta, é necessária a demonstração de prejuízo concreto.
2. O acórdão impugnado destacou que a inicial acusatória cumpriu todos os requisitos previstos na lei processual, com a descrição do fato delituoso e o necessário vínculo de autoria, resguardado o direito à ampla defesa.
3. A superveniência de sentença e/ou acórdão condenatórios inviabiliza a análise do reconhecimento de inépcia da denúncia. precedentes. A pretensão é inviável pelo entendimento da Súmula n. 83 do STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1726930 / SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 09/08/2022).
Rejeito assim o pedido formulado pela defesa.
Aduz ainda a defesa a incompetência do Juízo Federal para processar o presente feito.
Sobre o tema dispôs o juízo da origem:
Nos termos do art. 109, IV, da CF/88, compete à Justiça Federal o processamento e o julgamento das infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.
[...]
Diversamente, em se tratando de transferências voluntárias, entendidas como "a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde” (art. 25, caput, da LC 101/2000), há sujeição à prestação de contas ao órgão federal convenente ou repassador, bem com o submissão ao controle do Tribunal de Contas da União por determinação constitucional (art. 70 e 71 da CF/88).
Nessa hipótese, o desvio de verbas acarreta lesão a bem federal, incidindo o entendimento esposado na Súmula 208/STJ, in verbis: " Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal"
No caso, os fatos deduzidos na denúncia apontam para a ocorrência de fraude em prejuízo ao erário de verbas que foram repassadas voluntariam ente pela FUNASA (Convênio n. 667/98 —SIAFI n. 360465, fls. 13/19), verbas essas sujeitas à prestação de contas ao ente federal, estando configurada, portanto, a com petência da Justiça Federal.
Como bem consignando pelo juízo da origem, a competência para processamento e julgamento do presente feito é da Justiça Federal.
Diferente do que alega o acusado, o fato analisado nestes autos não se trata de incorporação do capital transferido ao patrimônio do município, uma vez que existe a necessidade de prestação de contas ao órgão federal repassador, que inclusive, pode exercer poder de fiscalização para atestar o cumprimento da finalidade das transferências.
Deste modo, tratando-se de verba transferida por autarquia vinculada à União Federal e sujeita à fiscalização dos órgãos de controle federais, a competência para processar e julgar os fatos é da Justiça Federal, nos moldes do art. 109, IV, da CF/88.
Por fim, como prejudicial de mérito, alega a prescrição da pena punitiva do estado.
Ab initio, frisa-se que existe recurso da acusação requerendo o aumento da pena fixada, motivo pelo qual a prescrição regula-se pela pena máxima in abstrato.
A pena máxima prevista para o crime do art. 1º, inciso I do Decreto-Lei n° 201/67 é de 12 anos, perfazendo um prazo prescricional de 16 anos (art. 109, II do CP).
Sendo os fatos datados de 01/01/2000, a denúncia recebida em 03/11/2009 e a sentença condenatória publicada em 28/08/2019, verifico que não houve transcurso do lapso temporal exigido para a verificação da prescrição punitiva retroativa.
Ficam assim rejeitadas todas as preliminares suscitadas pela defesa do apelante, motivo pelo qual passo ao exame do mérito.
Sustenta a defesa a ausência de provas suficientes para a manutenção d a condenação do réu.
A r. sentença condenatória encontra-se assim fundamentada:
"No presente caso, a materialidade está provada. Com efeito, foi firmado, em 03/07/1998, o Convênio n. 667/98 (fls. 13/19) entre a FUNASA e o Município de Lontra/MG, objetivando o repasse de verba pública federal no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) para a construção de 50 módulos sanitários domiciliares daquele município.
O plano de trabalho (fls. 15/36 — apenso I) erigido para fins de concretização do objeto do convênio demonstra todo o detalhamento das obras conveniadas para serem realizadas nas simples moradias do município de Lontra/MG.
Para a execução do Convênio, supostamente foi instaurado o processo de licitação Carta Convite n. 041/98, conforme documentos fornecidos pela Prefeitura às fls. 111/130. O vencedor da licitação foi a firma individual Empreiteira Maria Rosa, em nome do réu JOAQUIM OSVALDO ANTUNES SIMÕES, sendo o certame homologado em 14/10/1998 (fls. 130v).
Na data de 13/3/2000, quando já havia sido expirada a vigência do Convênio n. 667/98, foi realizada a vistoria técnica final das obras pela FUNASA (fls. 48/53 — anexo I), registrando que a construção de apenas 11 dos 50 módulos havia sido iniciada, perfazendo apenas 8,83% do objeto conveniado, conforme se vê pelo laudo elaborado pelo engenheiro da FUNASA, Armando Macedo Chaves.
Em depoimento neste Juízo (mídia de fls. 459), o engenheiro Armando Macedo Chaves ratificou os relatórios existentes nos autos, declarando que, dos 50 módulos sanitários, 18 foram iniciados, mas não concluídos, e 32 módulos nem mesmo foram iniciados (05’ e 52”...).
Não obstante, o réu e ex-prefeito E. G. D. S. realizou o pagamento integral da obra, no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) poucos meses depois da celebração do Convênio, tendo o pagamento sido feito por meio de 03 (três) cheques emitidos em menos de 20 dias, tendo como favorecido JOAQUIM OSLVADO: o primeiro pagamento ocorreu em 24/11/1998 (R$25.000,00 fls. 214), o segundo, em 30/11/1998 (R$9.000,00 - fls. 217), e o terceiro, em 11/12/1998 (R$6.000,00 fls. 220). Tais pagamentos foram realizados sem qualquer justificativa e sem conclusão sequer de um único módulo sanitário domiciliar, demonstrando o desleixo com a coisa pública, e a benevolência do gestor municipal com o proprietário de empreiteira, JOSÉ GERALDO, como foi no presente caso.
A reforçar o desvio das verbas públicas, é possível verificar a utilização do réu JOAQUIM pelo réu JOSÉ GERALDO como “laranja” na empresa vencedora da licitação. Nesse sentido, tem-se que, pela certidão emitida pela JUCEMG (fls. 167), a firma individual JOAQUIM OSVALDO ANTUNES, vencedora do certame, foi constituída em 28/04/1998 e extinta em 07/10/1998 (pouco mais de 05 meses de existência), ao passo que o julgamento da proposta vencedora relativo à Carta Convite n. 41/98 (fls. 130) deu-se em 08/10/1998, ou seja, no dia posterior ao da extinção da referida empresa. Por tal razão, sequer houve celebração do contrato administrativo, já que a empresa já havia sido encerrada.
O documento de fls. 215, microfilmagem do verso do cheque n. 954236, emitido em 24/11/1998, no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), comprova o saque do valor respectivo pelo detentor do documento de identidade de n. M-4. 729.790, que é o réu J. G. R.. A mesma situação ocorreu com o cheque de fls. 21’7/218, emitido em 11/12/1988, no valor de R$9.000,00 (nove mil reais), e com o título de fls. 220/221, emitido em 30/11/1998, no valor de R$6.000,00 (seis mil reais).
O somatório de todos os cheques sacados pelo réu J. G. R. é na ordem de R$40.000,00 (quarenta mil reais), valor elevadíssimo para o ano de 1998 (21 anos atrás). Na época, o valor do salário mínimo, apenas a título de ilustração, era de R$130,00 (cento e trinta reais — MP n. 1656/1998), correspondendo o valor acima a aproximadamente 307 (trezentos e sete) salários mínimos vigentes à época, que corresponderia atualmente a mais de R$300.000,00 (trezentos mil reais), demonstrando que o valor à época dos fatos era uma quantia de grande vulto.
Assim, somente o legítimo proprietário coordenaria vultosas quantias em dinheiro como no caso em apreço (realização de saques), ou talvez um gestor de extrema confiança. Contudo, soa estranho o interrogatório do réu J. G. R. (fls. 396) em que afirma que “ conhece muito pouco” JOAQUIM OSVALDO SIMÕES, e que não teria induzido a criar a empreiteira. Ora, como se pode conhecer “muito pouco” uma pessoa, e a dela receber tantos poderes, inclusive de sacar vultosas quantias em dinheiro, ou promover tamanha ingerência financeira em uma determinada empresa.
Nesse sentido, fica evidente que o réu J. G. R. era realmente o legítimo proprietário da empresa, utilizando o falecido réu, JOAQUIM OSVALDO, apenas como “laranja" evidenciando a falsificação de documentos com o fim de obter a vantagem decorrente dos desvios das verbas do Convênio.
Diante dessas considerações, a materialidade, restou comprovada.
A sua vez, a autoria também está comprovada, porquanto o réu, E. G. D. S., era o prefeito municipal de Lontra/MG na época dos fatos (fls. 12 — apenso I), sendo que, nesta condição, assinou ordens de pagamento ao réu J. G. R..
O dolo é evidenciado pelas circunstâncias acima apontadas. Com relação a JOSÉ GERALDO, ele efetuou os saques dos valores sem haver a total execução do Convênio. Não merece acolhida a alegação de EVANDO, em seu interrogatório, de que não sabia das irregularidades. Ora, sequer havia o contrato administrativo, já que a empresa vencedora da licitação havia sido extinta antes da homologação do certame. Poucos meses depois da licitação, houve o pagamento dos três cheques em período inferior a 20 dias.
De outro lado, não há quaisquer causas de justificação da conduta» ou de exclusão de culpabilidade, estando configurado o crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67. (...)"
Com efeito, como bem observou o magistrado de 1º grau, a materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo Convênio n. 667/98 (), pelo plano de trabalho proposto pelo município de Lontra/MG, pela vistoria técnica final das obras pela FUNASA, a qual registou construção de apenas 11 dos 50 módulos havia sido iniciada, perfazendo apenas 8,83% do objeto conveniado, bem como pelos cheques de pagamento assinados pelo corréu E. G. D. S. () e sacados por J. G. R..
A autoria delitiva também encontra-se perfeitamente comprovada.
Conforme consta da documentação acostada aos autos, todos os cheques emitidos por Evandro foram sacados por individuo detentor de documento de identidade n. M-4.729.790, que pertence réu J. G. R..
O somatório de todos os cheques sacados pelo réu J. G. R. é na ordem de R$40.000,00 (quarenta mil reais), que corresponde, também, ao montante total do valor transferido pela FUNASA ao município de Lontra.
Ficou também comprovado que José Geraldo utilizou o nome de Joaquim Osvaldo como "laranja" para a criação da empreiteira ganhadora da licitação feita pelo município. Embora tenha afirmado em seu interrogatório judicial que não conhecia o falecido corréu, não é crível que Joaquim, como proprietário da empreiteira, permitisse que estranho sacasse voluptuoso valor referente a transferência para construção de obras municipais.
O dolo também resta comprovado.
José Geraldo, mesmo não pertencente a relação jurídica licitatória entre o município de Lontra e a empreiteira, sacou os valores referente a execução do Convênio e não deu execução às obras para as quais a verba estava destinada.
Desta feita, ficou evidente que J. G. R., e o corréu Evando, com vontade livre e consciente, concorreram para a apropriação de valores destinados à construção de módulos sanitários objeto de convênio firmado entre o município de Lontra/MG e a FUNASA, dando-lhes destinação distinta do interesse público, sendo a manutenção de sua condenação pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n° 201/67, medida que se impõe.
II- DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
O parquet requer a alteração da fração referente ao aumento de pena pela valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
O juízo de 1º grau assim fixou a pena dos apelados:
"Passo à dosimetria conjunta das penas dos réus, considerando que não há circunstâncias diversas a serem consideradas em relação a cada um.
Na primeira fase da dosimetria, devem ser observadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Quanto à culpabilidade, o grau de reprovação da conduta do réu é elevado. Em primeiro lugar, deve ser considerado que o crime teve como objeto material verbas voltadas a projeto de construção de módulos sanitários para a população carente do município de Lontra/MG, denotando o seu caráter social. O objetivo do Convênio, dentre outros, era o controle e prevenção de doenças, a eliminação da poluição do solo e a eliminação de aspectos ofensivos aos sentidos (aspecto estéticos e odores). Em resumo, teve como vítima indireta a parcela mais humilde e sofrida do referido município.
Em segundo lugar, deve ser observado que, para a prática dos delitos, houve a falsificação de documentos. Embora a falsificação seja absorvida pelo crime fim, ela permite a exasperação da reprimenda em razão da maior gravidade dos fatos.
No que se referente aos antecedentes, embora haja informação de outros registros criminais em favor dos denunciados, não há nos autos qualquer prova de condenação transitada em julgado contra o acusado. Ademais, nos termos da Súmula 444/STJ, e conforme entendimento fixado pelo STF no julgamento do RE 591.054/SC (Tribunal Pleno - Rei M in. Marco Aurélio - Julgamento: 17/1212014), a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.
Outrossim, deixo de valorar a conduta social por ausência de elementos concretos nos autos.
Quanto à personalidade do agente, à míngua de dados provados nos autos, atestados por profissionais da área de saúde (psicólogos, psiquiatras forenses, terapeutas), deixo, também, de valorá-la.
No que tange aos motivos, nào havendo elementos demonstrados nos autos a seu respeito além dos concernentes às elementares do tipo penal, é incabível a exasperação da pena.
As circunstâncias não são desfavoráveis.
As consequências do crime autorizam a exasperação da reprimenda, eis que houve desvio do expressivo valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) no ano de 1998 (ano do desvio). Como exposto acima, na época, o valor do salário mínimo era de R$130,00 (cento e trinta reais — MP n. 1656/1998), correspondendo o valor acima a aproximadamente 307 (trezentos e sete) salários mínimos vigentes à época, que corresponderia atualmente a mais de R$300.000,00 (trezentos mil reais).
Por fim, o comportamento da vítima é elemento neutro na dosimetria.
Portanto, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão."
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021).
No caso dos autos, o juízo da origem, fixou a pena-base do acusado em 3 (três) anos, tendo reconhecido, como negativos, os vetores da culpabilidade e das consequências do delito.
Analisando os autos, entendo que a pena-base fixada pelo Juízo de 1º Grau, embora tenha aplicado um dos critérios fixados pela jurisprudência, não atendeu aos princípios da suficiência e necessidade da reprovação da conduta criminosa, uma vez que, como bem observou o próprio sentenciante, os valores desviados foram expressivos (mais de 300 salários mínimos à época) e se destinavam a obras que atenderiam parcela mais humilde e sofrida da população, motivo pelo qual deve ser acolhido o apelo da acusação e reformada a r. sentença de 1º grau nesse ponto.
Por fim, observo que não assiste razão à argumentação do MPF de que o vetor "comportamento da vítima" deve ser decotado, isto porque deve permanecer neutro, e não acarretar aumento ou diminuição de pena por sua não verificação.
III - DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA.
Uma vez que as circunstâncias judiciais se mostram idênticas com relação a ambos os réus, passo a realizar o novo cálculo de suas penas de forma conjunta.
Na fase do art. 59 do CP, foram verificadas duas circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências), motivo pelo qual, aplicando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima para cada circunstância negativa, fixo a pena-base dos acusados em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a qual torno definitiva em razão da ausência de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição.
Fixo o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, "b" do Código Penal.
Deixo de substituir a pena privativa dos réus por penas restritivas de direitos, uma vez que não atendidos os requisitos fixados no art. 44. também do Código Penal.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da defesa e dar parcial provimento ao recurso acusação, para aumentar as penas privativas de liberdade dos réus José Geraldo e Evando Gonçalves para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com reflexo no regime inicial de cumprimento, deixando de substituí-las por penas restritiva de direitos.
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