Apelação Cível Nº 1011383-63.2019.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1011383-63.2019.4.01.3803/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela Universidade Federal de Uberlândia – UFU em face de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela autora para declarar a ocorrência de desvio de função, em razão do exercício de atividades próprias do cargo de Técnico em Enfermagem, e condenar a ré ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem, com os respectivos reflexos nas demais verbas remuneratórias, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Em suas razões recursais, a Universidade Federal de Uberlândia sustenta, em síntese:
(i) a revogação da concessão da justiça gratuita;
(ii) a inexistência de desvio de função, ao fundamento de que a autora desempenha atribuições compatíveis com o cargo de Auxiliar de Enfermagem, inexistindo prova do exercício permanente das atribuições privativas do cargo de Técnico de Enfermagem;
(iii) a impossibilidade de reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias pretendidas, por configurar forma indireta de investidura em cargo público sem concurso, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, bem como à Súmula 339 do STF;
(iv) a insuficiência da prova produzida para demonstrar o alegado desvio funcional;
(v) subsidiariamente, caso mantida a condenação, que as diferenças remuneratórias sejam apuradas com base no vencimento inicial do cargo paradigma, sem a inclusão de progressões funcionais e anuênios.
Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço da apelação para negar-lhe provimento.
Da impugnação à concessão da justiça gratuita
O benefício da justiça gratuita visa a possibilitar o acesso ao Judiciário de cidadãos que se encontrem em condição de hipossuficiência econômico-financeira declarada mediante afirmação – que se presume verdadeira – de pessoa natural, inclusive na própria petição inicial, de que a parte requerente não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio ou de sua família.
Na forma do art. 99 do CPC/2015, a declaração de insuficiência financeira deduzida por pessoa natural tem presunção de veracidade e o juiz somente poderá indeferir o pedido de gratuidade da justiça se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais sua concessão, após oportunizada à parte a comprovação do preenchimento dos requisitos.
Nesse contexto, “a desconstituição da presunção legal de hipossuficiência para fins de avaliar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente. Assim, é inviável utilizar critérios exclusivamente objetivos, tais como, o recebimento de renda inferior a 6 salários mínimos, como foi o caso dos autos” (STJ, Quarta Turma, EDcl no AgRg no AREsp n. 668.605/RS, relator Ministro Marco Buzzi, julgado em 4/5/2020, DJe de 3/8/2020).
Portanto, o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é pela impossibilidade de estabelecimento de critérios exclusivamente objetivos para o deferimento da assistência judiciária gratuita. Nesta esteira, ainda que a parte perceba remuneração que possa ser considerada per si capaz de suportar os custos do processo, poderá fazer jus ao benefício caso demonstre sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.
Nesse sentido, no julgamento do Tema 1178 (REsp 1.988.687-RJ; REsp 1.988.697-RJ; REsp 1.988.686-RJ) foram firmadas as seguintes teses:
I) É vedado o uso de critérios objetivos para o indeferimento imediato da gratuidade judiciária requerida por pessoa natural;
II) Verificada a existência nos autos de elementos aptos a afastar a presunção de hipossuficiência econômica da pessoa natural, o juiz deverá determinar ao requerente a comprovação de sua condição, indicando de modo preciso as razões que justificam tal afastamento, nos termos do art. 99, § 2º , do CPC;
III) Cumprida a diligência, a adoção de parâmetros objetivos pelo magistrado pode ser realizada em caráter meramente suplementar e desde que não sirva como fundamento exclusivo para o indeferimento do pedido de gratuidade.
Além disso, “há casos em que, mesmo sem detalhamento de despesas, somente a partir dos rendimentos da parte e aplicação das regras da experiência, já é possível antever que o pagamento de despesas processuais e verbas de sucumbência prejudicaria o orçamento familiar. Portanto, nos casos em que a pessoa física tenha baixa renda ou sequer tenha renda comprovada, deve prevalecer a presunção legal em favor da declaração de pobreza” (TRF6, Segunda Turma, AI 1035891-65.2021.4.01.0000, relator Desembargador Federal Pedro Felipe de Oliveira Santos, julgado em 09/01/2023).
No caso em análise, a recorrida requereu o benefício da justiça gratuita, declarando sua hipossuficiência (Evento 1 – PROC3).
Conforme alegado, o comprovante de rendimentos juntado (Evento 1 - CHEQ10) evidencia que a apelada recebe remuneração modesta, inclusive inferior ao teto do salário de benefício do RGPS (parâmetro que reflete os custos essenciais de subsistência e que é anualmente atualizado, preservando a correspondência com as variações econômicas do país).
É notório que tal patamar de rendimentos, ainda que possa fazer frente as despesas básicas da parte e sua família, não é elevado ao ponto de gerar sobras de recursos, de modo que é possível concluir que despesas processuais (especialmente perícia, se necessária) e eventuais honorários de sucumbência podem se tornar inviáveis, do ponto de vista do orçamento familiar.
Considera-se, pois, presentes as condições para a concessão do benefício, razão pela qual rejeito a impugnação ao pedido de concessão da gratuidade de justiça.
Do mérito
Na origem, trata-se de ação ordinária em que a autora, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem da UFU, pleiteia o reconhecimento de desvio de função, em razão do alegado exercício de atribuições próprias do cargo de Técnico de Enfermagem, com o pagamento das correspondentes diferenças remuneratórias e reflexos.
A sentença julgou procedentes os pedidos, reconhecendo o desvio de função e condenando a UFU ao pagamento das diferenças salariais e demais verbas decorrentes.
Em apelação, a UFU sustenta a inexistência de desvio de função, por entender que a autora exercia atribuições compatíveis com seu cargo, e afirma que a condenação afronta os princípios da legalidade, do concurso público e a Súmula 339 do STF. Subsidiariamente, requer que eventual condenação seja limitada às diferenças calculadas com base no vencimento inicial do cargo paradigma, sem a inclusão de progressões funcionais e anuênios.
Assim, a controvérsia cinge-se a verificar se ficou caracterizado o desvio de função da autora e, em caso positivo, se são devidas as correspondentes diferenças remuneratórias.
Pois bem. A Constituição Federal veda a investidura em cargo público sem a prévia aprovação em concurso público, consoante regra do artigo 37, inciso II, razão pela qual o reconhecimento do desvio funcional não gera direito ao reenquadramento nem à ascensão funcional.
Não obstante essa vedação, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça assegura ao servidor público o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função enquanto este persistir, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 378, prevendo expressamente a reparação devida ao servidor em situação de desvio funcional:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Dessa forma, o reconhecimento do desvio de função não implica aumento de vencimentos por decisão judicial nem reenquadramento funcional da servidora, mas apenas assegura o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes às atribuições efetivamente exercidas, inexistindo afronta à Sumula 339 do STF.
No caso concreto, o conjunto probatório produzido na instrução processual atesta de forma clara que a parte autora, ocupante do cargo efetivo de Auxiliar de Enfermagem, desempenhava de maneira habitual e permanente as tarefas mais complexas típicas do cargo de Técnico de Enfermagem.
A Lei 7.498/1986 e o Decreto 94.406/1987 estabelecem distinção objetiva entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem, focado em tarefas auxiliares de menor complexidade e de execução simples, e o cargo de Técnico de Enfermagem, ao qual compete a execução de ações assistenciais diretas de maior complexidade técnica.
Os depoimentos testemunhais colhidos em audiência confirmaram que os Auxiliares e Técnicos de Enfermagem atuavam nas mesmas rotinas hospitalares, realizando procedimentos idênticos de administração de medicações parenterais, atendimento a pacientes graves e orientações técnicas, sem qualquer diferenciação na divisão das tarefas diárias.
Comprovada a prestação de trabalho em atribuições superiores às do cargo de investidura de forma habitual, compatíveis com o cargo de Técnico de Enfermagem, correta a sentença que reconheceu o desvio de função e determinou o pagamento das diferenças pecuniárias.
Do critério de cálculo das diferenças remuneratórias
A apelante sustenta, ainda, as diferenças remuneratórias de que eventual condenação devem ser apuradas com base no vencimento inicial do cargo paradigma, sem a inclusão de progressões funcionais e anuênios.
A pretensão também não merece acolhimento.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.091.539/AP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 14), firmou entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes aos padrões que gradativamente alcançaria caso integrasse a carreira do cargo efetivamente exercido, não se restringindo ao padrão inicial, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração e de afronta ao princípio da isonomia.
Desse modo, a apuração das diferenças remuneratórias deve observar a evolução funcional da carreira paradigma durante o período em que perdurou o desvio de função, não sendo compatível com o precedente vinculante a limitação ao vencimento inicial do cargo.
Quanto aos anuênios, o reconhecimento do desvio de função não implica reenquadramento funcional nem a aquisição das vantagens pessoais próprias da carreira paradigma, permanecendo o adicional por tempo de serviço vinculado ao cargo efetivo ocupado pela servidora. Não obstante, a indenização decorrente do desvio de função deve refletir a remuneração que seria devida pelo exercício das atribuições do cargo paradigma, observada a evolução funcional reconhecida pelo Tema 14 do STJ. Assim, eventual repercussão das diferenças sobre parcelas calculadas com base na remuneração recomposta constitui mero efeito do critério de apuração da indenização, e não concessão de vantagem funcional própria da carreira paradigma.
Mantém-se, portanto, a sentença no ponto em que determina a apuração das diferenças remuneratórias mediante observância da evolução funcional da carreira paradigma, rejeitada a pretensão de limitação ao vencimento inicial e de exclusão das progressões e anuênios.
Dispositivo
Apelação da Universidade Federal de Uberlândia desprovida.
Considerando o desprovimento do recurso, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença em face da parte recorrente (art. 85, § 11, do CPC/2015).
Caso não haja interesse em recorrer, solicita-se às partes, desde já, em homenagem aos princípios da cooperação, eficiência e razoável duração do processo que, ao tomarem ciência desta decisão, registrem a renúncia ao prazo recursal mediante simples clique no sistema E-Proc.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação Universidade Federal de Uberlândia - UFU.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000530534v3 e do código CRC 8dbd541d.
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