Apelação Cível Nº 0007956-80.2016.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0007956-80.2016.4.01.3803/MG
RELATOR: Juiz Federal LUCIANO MENDONCA FONTOURA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra sentença da Vara Federal da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG que julga parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia ao pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função, ao reconhecer que o autor, Técnico do Seguro Social, exerce atividades típicas de Analista, com base em prova documental e testemunhal.
O juízo de origem (EVENTO 3, PAG. 199) afasta a prescrição das parcelas não atingidas pelo quinquênio e entende que, embora vedado o reenquadramento funcional, é devido o pagamento das diferenças quando comprovado o exercício de atribuições de maior complexidade.
Nas razões de apelação (EVENTO 3, PAG. 211), o INSS sustenta a prescrição quinquenal e a impossibilidade jurídica do desvio de função, sob o argumento de vedação legal e violação aos princípios da legalidade e do concurso público. Argumenta que as atribuições do cargo de técnico são amplas e não há prova de exercício de funções exclusivas de analista. Aduz que eventual desvio não gera direito a diferenças remuneratórias, mas apenas ao retorno às funções originárias. Ao final, requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.
Nas contrarrazões (EVENTO 3, PAG. 232) ao recurso de apelação, a parte apelada, V. D. S. N., sustenta a manutenção da sentença, ao argumento de que restou comprovado o desvio de função mediante prova documental e testemunhal. Argumenta que exerce, de forma habitual, atividades típicas de analista, com maior grau de complexidade e responsabilidade, não se limitando a funções de apoio. Aduz que a jurisprudência admite o pagamento das diferenças remuneratórias nessas hipóteses, sem implicar reenquadramento funcional. Ao final, pleiteia o desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Presente os requisitos de admissibilidade conheço do recurso.
A controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se à verificação da ocorrência de desvio de função e à possibilidade de pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes.
Inicialmente, no que concerne à prejudicial de prescrição, não merece reparo a sentença. A relação jurídica em exame é de trato sucessivo, razão pela qual incide a prescrição quinquenal apenas sobre as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, nos termos do Decreto nº 20.910/32, entendimento que, inclusive, não é objeto de controvérsia substancial entre as partes.
No mérito, a Constituição Federal, em seu art. 37, II, estabelece a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, vedando, por conseguinte, qualquer forma de provimento derivado que implique reenquadramento funcional. Em reforço, a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Todavia, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que, uma vez comprovado o exercício de atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo de origem, é devido ao servidor o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Nesse sentido, dispõe a Súmula 378 do STJ:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Assim, estabelece-se uma distinção fundamental: se, por um lado, é vedado o reenquadramento funcional, por outro, admite-se a indenização pelas diferenças remuneratórias quando evidenciado o desvio de função.
No caso concreto, a prova dos autos demonstra, de forma consistente, que a parte autora exerceu, de maneira habitual e permanente, atribuições típicas do cargo de Analista do Seguro Social. Conforme consignado na sentença, há declaração da chefia imediata e prova testemunhal harmônica no sentido de que o servidor realizava análise conclusiva de processos administrativos previdenciários, com decisão quanto ao deferimento ou indeferimento de benefícios, atividade que extrapola o mero suporte técnico característico do cargo de Técnico do Seguro Social .
Ademais, restou evidenciado que a Agência da Previdência Social de Monte Carmelo/MG não dispunha de servidor ocupante do cargo de Analista do Seguro Social durante o período em questão, circunstância que reforça a conclusão de que o autor assumiu atribuições de maior complexidade e responsabilidade, próprias de cargo de nível superior.
Não procede a alegação do INSS de que as atribuições do cargo de Técnico seriam amplas o suficiente para abarcar todas as atividades desempenhadas pelo autor. Embora a legislação de regência contenha descrições genéricas, a distinção entre os cargos subsiste, especialmente quanto ao grau de complexidade das atividades exercidas, sendo certo que a análise conclusiva de processos e a decisão administrativa sobre concessão de benefícios não se inserem no conceito de mero apoio técnico.
Igualmente não prospera a tese de ausência de prova. Ao contrário, o conjunto probatório é robusto e coerente, não havendo elementos que infirmem a conclusão adotada pelo juízo de origem.
Também não merece acolhida o argumento de que o servidor poderia se recusar a desempenhar atividades supostamente indevidas. Tal entendimento desconsidera a realidade da organização administrativa e a subordinação hierárquica inerente ao regime estatutário, não sendo razoável transferir ao servidor o ônus de corrigir eventuais distorções estruturais da Administração Pública.
Por fim, inexiste afronta aos princípios da legalidade, isonomia ou ao postulado do concurso público, uma vez que não se está promovendo reenquadramento funcional, mas apenas assegurando a devida contraprestação pecuniária pelo trabalho efetivamente desempenhado.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO . EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE CARGO DE NÍVEL SUPERIOR. INDENIZAÇÃO POR DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. POSSIBILIDADE. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS . I. CASO EM EXAME Ação ordinária ajuizada por servidora pública federal visando ao reconhecimento de desvio de função e à condenação da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA) ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem, para o qual foi formalmente investida, e as atribuições de nível superior que efetivamente exerceu no Setor de Convênios (SECON), compatíveis com cargos das áreas de Administração, Contabilidade ou Economia. Sentença julgou procedente o pedido, fixando como base os editais ESAF n. 40/2008 e FUNASA n . 1/2013. Embargos de declaração foram parcialmente acolhidos, sem alteração de mérito. Apelação interposta pela FUNASA sustenta, entre outros pontos, ocorrência de sentença ultra petita, inexistência de cargo paradigma, ausência de interesse de agir, impossibilidade de efeitos patrimoniais do desvio de função e aplicação do art. 1º-F da Lei 9 .494/1997. Agravo retido reiterado contra a oitiva de testemunha considerada parte interessada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) definir se é válida a prova testemunhal contraditada pela apelante; (ii) estabelecer se houve sentença ultra petita; (iii) determinar se o exercício de funções gratificadas afasta o desvio de função; (iv) verificar a possibilidade de indenização decorrente do desvio funcional; e (v) fixar os critérios para correção monetária e juros de mora incidentes sobre as diferenças remuneratórias . III. RAZÕES DE DECIDIR O agravo retido deve ser desprovido, pois a prova testemunhal impugnada não foi essencial à fundamentação da sentença, que se baseou majoritariamente em prova documental robusta, de modo que eventual desconsideração do depoimento não alteraria o resultado do julgamento.A sentença não incorreu em julgamento ultra petita, pois se limitou a deferir o pedido de pagamento das diferenças salariais com base nas funções efetivamente desempenhadas, utilizando como parâmetro os editais da própria Administração, o que concretiza e não extrapola o pedido formulado na inicial.A inexistência do cargo de "Analista de Prestação de Contas" na estrutura da FUNASA não obsta o reconhecimento do desvio funcional, diante da comprovação de que a autora exerceu atribuições de cargo de nível superior, conforme descritas nos editais ESAF n . 40/2008 e FUNASA n. 1/2013.O exercício de funções gratificadas não afasta o reconhecimento do desvio de função, pois tais gratificações correspondem a parcela adicional pelo desempenho de funções de chefia, não substituindo a remuneração devida pelas atribuições permanentes e mais complexas efetivamente exercidas pela servidora, que excedem as previstas para o cargo de nível médio ao qual foi investida.A indenização por desvio de função não viola o art . 37, II, da Constituição, pois não se trata de reenquadramento funcional, mas de compensação pelas atividades efetivamente prestadas, evitando enriquecimento ilícito da Administração, nos termos da Súmula 378 do STJ.Correta a aplicação dos critérios atualizados de correção monetária e juros de mora, conforme jurisprudência firmada nos Temas 810/STF e 905/STJ e Manual de Cálculos da Justiça Federal, que incorporam a EC 113/2021 e demais precedentes obrigatórios. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido . Remessa necessária desprovida. Tese de julgamento: O desvio de função resta caracterizado quando o servidor exerce, de forma reiterada, atividades típicas de cargo diverso e mais complexo, com exigência de qualificação superior à do cargo formalmente ocupado.A inexistência formal do cargo paradigma nos quadros da Administração não afasta o direito à indenização, quando demonstradas as atribuições efetivamente exercidas com base em editais públicos e portarias administrativas.A percepção de função gratificada não descaracteriza o desvio funcional, quando não corresponde à totalidade da remuneração devida pelo exercício de funções típicas de cargo de nível superior .A indenização por desvio de função não configura provimento derivado ou reclassificação funcional, sendo compatível com a vedação do art. 37, II, da CF/1988.Os juros e a correção monetária incidentes sobre as diferenças salariais decorrentes de desvio funcional devem observar o Manual de Cálculos da Justiça Federal, que incorpora os parâmetros fixados pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 37, II; CC, art. 884; Decreto n. 20.910/1932, art . 1º; Lei 9.494/1997, art. 1º-F; CPC/1973, art. 475, I . Jurisprudência relevante citada: STF, RE 870.947/SE, Tema 810, j. 03.03 .2020; STJ, Súmula 378; STJ, REsp 1.495.146/MG, Tema 905; STJ, REsp 1652776/RJ, DJe 24.04 .2017; TRF6, AC 0024723-91.2005.4.01 .3800, j. 13.06.2023; TRF6, AC 1023821-84 .2019.4.01.0000, j . 18.04.2023. (TRF-6 - ApRemNec: 00584578620124013800 MG, Relator.: ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR, Data de Julgamento: 18/12/2025, Data de Publicação: 19/12/2025)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO . INDENIZAÇÃO DE CAMPO PREVISTA NA LEI Nº 8.216/91. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por servidora pública federal, ocupante do cargo de agente administrativo, para condenar a autarquia ao restabelecimento do pagamento da indenização de campo prevista no art. 16 da Lei nº 8 .216/91, enquanto a autora exercer atividades de campo, bem como ao pagamento das parcelas atrasadas desde julho de 2006, devidamente corrigidas e acrescidas de juros de mora, descontados os valores eventualmente pagos administrativamente. A sentença entendeu que o desempenho, pela autora, de atividades de campo descritas na legislação pertinente, ainda que em desvio de função, caracteriza o direito à percepção da referida verba indenizatória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 . A questão em discussão consiste em definir se a servidora pública federal, ocupante do cargo de agente administrativo da FUNASA, ao exercer atividades de campo em desvio de função, cedida à Secretaria Estadual de Saúde de Minas Gerais, faz jus à indenização de campo prevista no art. 16 da Lei nº 8.216/91. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O exercício de atividades de campo, previstas no art. 16 da Lei nº 8.216/91 e regulamentadas pela Portaria nº 138/2001 da FUNASA, configura direito à indenização de campo, independentemente do cargo de origem do servidor, desde que restem comprovadas as condições legais e regulamentares para sua concessão . 4. O desvio de função, caracterizado pelo desempenho de atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo efetivo do servidor, não afasta o direito à percepção das verbas correspondentes às atividades efetivamente desempenhadas, conforme pacificado na Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o servidor público que, em desvio de função, exerce atividades de campo faz jus ao pagamento da indenização correspondente, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública (STJ, AgRg no AREsp 1 .180.402/SP, DJ 07/05/2012; AgRg no Ag 1.023.423/PR, DJ 24/03/2015; AgRg no Ag 1 .023.423/PR, DJ 30/08/2012). 6. Correta a sentença que, constatada a comprovação das atividades de campo desempenhadas pela autora, em conformidade com as disposições legais e regulamentares, determinou o restabelecimento do pagamento da indenização de campo e o pagamento das parcelas atrasadas . IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1 . O servidor público federal cedido a outro ente da Federação, que exerce atividades de campo previstas no art. 16 da Lei nº 8.216/91, faz jus à indenização de campo, ainda que em desvio de função. 2 . O desvio de função não impede o pagamento das verbas correspondentes às atividades efetivamente desempenhadas, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.216/91, art. 16; Instrução Normativa FUNASA nº 3/2000, art . 8º; Portaria FUNASA nº 138/2001, art. 1º; CPC/1973, art. 475, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1 .180.402/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/05/2012; STJ, AgRg no Ag 1 .023.423/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 24/03/2015; STJ, AgRg no Ag 1 .023.423/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 30/08/2012; STJ, Súmula 378 .(TRF-6 - ApRemNec: 00059692220104013802 MG, Relator.: ANA CAROLINA CAMPOS AGUIAR, Data de Julgamento: 19/05/2025, 1ª Turma Suplementar, Data de Publicação: 26/05/2025)
Diante desse contexto, a sentença recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante e com o conjunto probatório dos autos, não havendo razão para reforma.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo integralmente a sentença por seus próprios fundamentos. Nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios fixados na origem em favor da parte autora, elevando-os em 2% sobre a base já estabelecida, observados os limites legais.
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