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Apelação/Remessa Necessária Nº 1000982-72.2019.4.01.3813/MG
RELATOR: Juiz Federal GLÁUCIO MACIEL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União em face de sentença (), que concedeu em parte a segurança pleiteada pelo Posto Novo Milênio Ltda., para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronais sobre a remuneração paga a título de adicional de férias correspondente a um terço constitucional e sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, assegurando, após o trânsito em julgado, o direito à compensação das quantias recolhidas indevidamente nos últimos 5 anos anteriores à impetração, corrigidas pela taxa Selic, com débitos de contribuições da mesma espécie. O juízo de primeiro grau denegou a segurança alusiva à exação tributária incidente sobre as férias gozadas, o salário-maternidade, as horas extras, o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as gratificações.
Em suas razões recursais (), a apelante requer a reforma do julgado para que seja mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e sobre os pagamentos efetuados nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado que antecedem o auxílio-doença.
No mérito, em relação ao terço constitucional de férias, defende a constitucionalidade e a legalidade da incidência com fulcro no art. 7º, XVII, e no art. 195, I, a, da Constituição, bem como no art. 22, I, da Lei 8.212/91.
Sustenta que os valores pagos decorrentes do vínculo contratual entre a empresa e a pessoa física devem compor a base de cálculo da remuneração, independentemente de o empregado estar ou não no efetivo desenvolvimento de suas atividades, destacando que a verba possui natureza habitual e não se encontra elencada no rol de exceções do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91.
Suscita, ademais, que o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.230.957/RS restou superado diante do julgamento posterior do REsp 1.459.779/MA, relativo ao Tema 881, e sobretudo em razão da fixação da tese jurídica pelo STF no Tema 20 de repercussão geral, no RE 565.160, que considerou válida a incidência da contribuição sobre os ganhos habituais do empregado.
Defende, no que toca aos valores pagos nos primeiros 15 dias consecutivos ao de afastamento por motivo de doença ou acidente, que tais importâncias ostentam inequívoca natureza salarial e retributiva, conforme preceitua o art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, ocorrendo a interrupção do contrato de trabalho e não a sua suspensão, o que afasta o caráter indenizatório da verba por não se destinar a reparar danos ou ressarcir gastos.
Argumenta que a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ também caminha para a possibilidade de superação frente ao alcance constitucional definido pela STF no Tema 20 de repercussão geral.
Alega, outrossim, relativamente ao Tema 482 de repercussão geral, vinculado ao RE 611.505/SC, que a controvérsia sobre os 15 primeiros dias de afastamento permanece pendente de julgamento definitivo, haja vista a oposição de embargos de declaração pela União apontando a ausência de quórum qualificado para a rejeição da repercussão geral, justificando a necessidade de reforma do provimento de origem.
Requer, ao final, o prequestionamento de todos os dispositivos legais e constitucionais ventilados e o provimento do recurso de apelação para reformar integralmente a decisão conforme argumentado.
A impetrante Posto Novo Milênio Ltda. apresentou contrarrazões ().
Preliminarmente, rechaça o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo da União, sob o argumento de que a matéria se encontra pacificada nos tribunais superiores.
No mesmo âmbito preliminar, invoca o julgamento proferido pelo STF no RE 593.068, vinculado ao Tema 163 da repercussão geral, sustentando que a tese que veda a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público deve ser aplicada analogicamente ao Regime Geral de Previdência Social, diante do caráter retributivo.
No mérito, a peça recursal reitera os argumentos da petição inicial ao defender a natureza indenizatória e compensatória de todas as rubricas postuladas.
Ademais, defende o seu direito à compensação administrativa dos créditos recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela taxa Selic, com amparo no art. 66 da Lei 8.383/91, no art. 89 da Lei 8.212/91 e na Súmula 213 do STJ. Ressalta, nesse ponto, a viabilidade de se efetuar o encontro de contas antes do trânsito em julgado da decisão.
Argumenta que tais parcelas visam recompor o patrimônio jurídico ou indenizar o sacrifício do trabalhador, não constituindo ganho habitual nem retribuição pelo trabalho efetivo ou por tempo à disposição do empregador, invocando a Súmula 386 do STJ, a Lei 10.522/02 e o Parecer 396/13 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Conquanto intitule a manifestação como contrarrazões e postule o desprovimento do apelo da União, a impetrante formula pedidos de reforma parcial da sentença nos pontos em que o provimento de primeiro grau denegou a segurança, pleiteando a exclusão da exação sobre as férias, hora extra, insalubridade, gratificações, adicional noturno, periculosidade, insalubridade e auxílio-maternidade.
Por fim, requer, a concessão de efeito ativo para viabilizar a imediata compensação administrativa, bem como a determinação para que a autoridade impetrada se abstenha de praticar atos sancionatórios ou de obstar a expedição de certidão de regularidade fiscal antes do trânsito em julgado.
O Ministério Público Federal apresentou parecer (), manifestando-se pelo parcial provimento da apelação interposta pela União.
Argumenta, fundamentado no art. 195, inciso I, a, da Constituição e no art. 22, I, da Lei 8.212/91, que a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal abrange de forma ampla a folha de salários e as demais remunerações destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador.
Sustenta que as verbas pagas pela empresa nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador em razão de convalescença não configuram benefício previdenciário, nos termos do art. 18 e do art. 60 da Lei 8.213/91, uma vez que o benefício oficial da autarquia previdenciária somente passa a existir a partir do 16º dia, mantendo-se a natureza salarial no período anterior decorrente do próprio contrato de trabalho.
Quanto ao terço constitucional de férias, reconhece que o art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91 exclui expressamente da base de cálculo do tributo apenas as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, opinando pela legalidade da incidência da exação sobre o terço correspondente às férias gozadas, razão pela qual conclui pela reforma da sentença tão somente para restabelecer a cobrança sobre os 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente.
A apelada manifestou-se () em face do parecer emitido pelo órgão ministerial, refutando a pretensão de reforma parcial deduzida pelo Ministério Público Federal e reiterando que o pleito mandamental se encontra devidamente solidificado em recentes julgados proferidos pelo STF.
Argumenta que, apesar da argumentação fazendária e ministerial sobre os reflexos financeiros e o desfalque nos cofres públicos diante da atual crise econômica do país, não pode o contribuinte arcar com exigências fiscais ilegítimas e erros cometidos em seu desatendimento, porquanto já restou comprovada a inexigibilidade de todas as verbas postuladas perante os tribunais superiores.
Reafirma que, na condição de empresa de pequeno porte sujeita a cobranças indevidas ao longo dos anos, busca tão somente a restituição e a compensação do indébito estrito ao prazo prescricional dos últimos cinco anos, asseverando que a resistência da União possui o intuito único de mitigar o impacto financeiro das devoluções.
Invoca novamente o julgamento do RE 593.068, correspondente ao Tema 163 de repercussão geral, para sustentar o caráter pacificado da não incidência da exação previdenciária sobre as parcelas temporárias e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como o terço de férias, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade.
Pugna, ao final, pelo deferimento integral do pedido para suspender as cobranças e autorizar a compensação administrativa, determinando-se que a autoridade impetrada se abstenha de praticar atos sancionatórios ou obstar a expedição de certidão de regularidade fiscal, com a concessão definitiva da segurança em termos amplos.
Sobrevinda a conclusão do julgamento do referido paradigma, os autos foram reativados para o levantamento da suspensão e o prosseguimento do julgamento da apelação.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade aplicáveis, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária.
Inicialmente, examina-se a insurgência manifestada pela impetrante em sede de contrarrazões, peça na qual formulou pedidos autônomos de reforma parcial da sentença quanto às férias gozadas, horas extras, adicional de insalubridade, gratificações, adicional noturno, periculosidade e salário-maternidade.
Ocorre que o sistema processual prevê o recurso de apelação e o recurso adesivo como os instrumentos técnicos adequados para a manifestação de inconformismo voltado à modificação do provimento jurisdicional.
A apresentação de contrarrazões se destina estritamente à refutação dos argumentos deduzidos pelo recorrente e à defesa da manutenção da decisão recorrida, operando-se a preclusão consumativa quanto à matéria em que a parte restou vencida e não manejou o recurso próprio, circunstância que obsta o conhecimento dos pedidos de reforma integral ou parcial da sentença veiculados pela apelada em suas contrarrazões.
No entanto, por se tratar de sentença concessiva de segurança, o duplo grau de jurisdição obrigatório devolve a este Tribunal o exame integral da matéria decidida na origem, o que autoriza a apreciação das rubricas em que a União restou vencida, sem que isso implique o conhecimento dos pleitos autônomos da impetrante.
i) Dos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente
Sustenta a recorrente que os valores pagos aos empregados nos primeiros 15 dias de afastamento decorrente de doença ou acidente possuem nítida natureza salarial, uma vez que o período é contado como tempo de serviço e o vínculo contratual permanece íntegro, configurando hipótese de interrupção do contrato de trabalho.
A insurgência, contudo, não prospera.
O STJ, ao julgar o REsp 1.230.957/RS sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o tema 738: “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.”.
Este é o entendimento que vem sendo aplicado por este Relator e Turma, conforme se extrai de recente julgado, publicado em 26-6-2026, nos autos da ApRemNec 1001639-15.2017.4.01.3803.
Na oportunidade, restou assentado que os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente possuem natureza previdenciária e indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária patronal, em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ.
O julgamento do Tema 20 da repercussão geral não alterou a orientação firmada pelo STJ no Tema 738 quanto à natureza jurídica da verba, permanecendo íntegra a conclusão pela não incidência da contribuição previdenciária patronal
ii) Do terço constitucional de férias
No tocante ao terço constitucional de férias gozadas, o STF, ao julgar o Tema 985 da repercussão geral (RE 1.072.485/PR), fixou a tese de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre essa verba, em razão de sua natureza remuneratória.
Ocorre que, em sede de embargos de declaração, o Plenário do STF acolheu o recurso para modular os efeitos daquela decisão, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 15-9-2020, data de publicação da ata de julgamento do mérito, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data.
No caso concreto, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 2019, ou seja, em data anterior ao marco temporal estabelecido, a impetrante faz jus à eficácia protetiva da modulação.
Assim, impõe-se o provimento parcial do recurso da União para adequar o provimento jurisdicional à tese vinculante do STF, assentando a constitucionalidade da incidência da contribuição sobre o terço constitucional de férias gozadas, com eficácia ex nunc a partir de 15-9-2020, resguardado o direito à compensação do indébito relativo ao período anterior, correspondente ao quinquênio que antecedeu a impetração.
iii) Da compensação
No mérito, quanto aos critérios para a realização do encontro de contas, a sentença de primeiro grau reconheceu adequadamente o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados monetariamente de forma exclusiva pela taxa SELIC, que compreende tanto os juros moratórios quanto a recomposição inflacionária, vedada a cumulação com qualquer outro índice.
Outrossim, a sentença resguardou com acerto a aplicação do artigo 170-A do Código Tributário, cujo preceito estabelece expressamente a proibição de se efetuar a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da decisão.
Desse modo, a sentença não merece reparo neste ponto, devendo ser mantida.
Por fim, dou por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais ventilados pelas partes, com o escopo de viabilizar o acesso às instâncias superiores, reputando desnecessária a menção expressa a cada um de seus artigos para fins de admissibilidade recursal.
A pretensão recursal merece, portanto, ser parcialmente acolhida para reformar em parte a sentença, em virtude do provimento parcial do recurso e da remessa oficial, assentando a legitimidade da incidência da contribuição social sobre o terço constitucional de férias tão somente a partir de 15-9-2020, em estrita observância à modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 985, mantendo-se o julgado de origem quanto à inexigibilidade da contribuição sobre os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, bem como em relação ao terço constitucional de férias no período anterior ao marco da modulação e aos critérios de compensação após o trânsito em julgado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária.
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